一、固有法律传统的断裂

    1.1.现行中国法与中国固有法之断裂

    一位日本法学家说过：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，Domat和Pothier的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。Harada，一位杰出的日本罗马――日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢侈品。”[1]

    将这两个日本人的话套用到中国同样也是适用的。将我国现行法律与传统法律做一类比，二者的关系大体可分为以下四种：

    1）中外皆有，如刑法是；

    2）我国传统上有其实而无其形者，如诉讼法、组织法、行政法等是；

    3）中国传统上虽无制定法但有由大量官府审断案件形成的散漫的是非公平准则和民间习惯组成的习惯法，如民商法是；

    4）中国传统中向来阙如者，如宪法是。

    就这四类关系看，除宪法较少本土资源外，其余三类均有传统的参照物可资借鉴，但是自清末以来的近现代中国立法基本上都没有借鉴或极少借鉴传统法律的资源。此处仅以民刑两大部门说明之。

    首先，就民法而言，中国近代第一部民法草案━━《大清民律草案》（史称民律第一次草案）的起草者说：“全案大体仿德日民法”，其修订宗旨是：1.注重世界最普通之法则； 2.原本后出最精确之法理；3.求最适于中国民情之法则；4.期于改进上最有利益之法则。

    起草者阐释其理由说：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益”。[2]至于宗旨第三条所谓“求最适于中国民情之法则”仅适用于亲属、继承等人身法领域。起草者说：“矧其为亚欧礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削足适履之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝”。换言之，《清末民律草案》只是在亲属、继承两编中保留了部分中国传统因素。有学者指出，从清末开始的我国近代民事立法，“立法者尤为强调传统习惯的重要性”。[3]这种说法固然不错，不过重视是一回事，落没落到实处又是另一回事。北洋时期曾对清末民律草案加以修正，据江庸说，原因有三：“（一）前案仿于德日………；（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权编于通行之‘会’，物权编于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。（三）旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，该弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断”。[4]时至今日，台湾现行的民法典仍沿袭《清末民律草案》所确立的五编框架，所变革者不过细节和局部而已。评论家指出：民法“大多继受自外国，仅有小部分是保留固有法。当时的立法委员吴经熊说：就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法、瑞士债法对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。梅仲协亦说现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法、日、苏联成规，亦尝撷取一二。王伯琦更明白指出：我们立法上所采纳的，全套是西洋最新的法律制度”。[5]

    不难看出，所谓立法者对传统资源的重视，表面文章多，真正被采纳的微乎其微。

    中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

    1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。对此，一位美国学者评论说：《民法通则》“以如此广泛的抽象术语写成，除了可能用来为婴儿或限制行为能力人指定监护人及处理若干类似事情外，根本就不能直接适用以处理任何法律问题。因此，民法通则不会像有些人所想象的那样成为‘中国法制史的里程碑’。”[6]

    1992年邓小平发表南巡讲话后，中共明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。1998年国家立法机关委托九位民法专家组成民法起草工作小组，拟分三个步骤，即先制定合同法、再制定物权法，最终制定出一部完备的民法典。

    2002年12月23日，在九届全国人大常委会第三十一次会议上，新中国的第一部民法草案首次提请审议。这次提请审议的民法草案共九编一千二百零九条，包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法，号称是开创了共和国的立法之最，即条文最多，规模最为庞大。除了草案以外，还有两个民法典的专家建议稿、一个物权法部分的建议稿、一个继承部分的建议稿。一时间，中国官方和民法学家们的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典上，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。民法学界内部围绕民法典的体例和结构也展开了激烈的争论，有主张一如既往地效仿德国的，有主张转学英美的，有主张学法（国）、学意（大利）的，也有主张博采众长，兼收并蓄的。有赞赏三编制的、有推崇五编制的，还有提倡大而全、一勺汇的。有自称新人文主义的（他称理想主义），也有自称现实主义的，更有极左的政治话语掺杂其间。有学者大声疾呼：“我们一定要制定（了）一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的‘教科书’，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关、政府公务员真正依法行政”[7]云云。好像有了一部先进的民法典立马就能形成同样先进的民事法律秩序。

    尽管各方争论得喧声鼎沸，面红耳赤，却从未见有一个参与起草的民法学者对中国传统民事习惯及现行风俗民情做过最起码的调查研究。不知此辈兢兢业业，苦心孤诣编译出来的各类民法典草案或建议稿究竟是要解决何国何民的何种问题？

    其次，就刑法而言，沈家本在“刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折”中明确指出：“而我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”。[8]他具体列举了三种原因作为从五个方面变革旧律的理由，即：“更定刑名”、“酌减死罪”、“死刑唯一”“删除比附”、和“惩治教育”。用现在的话说就是：废除传统的刑罚制度转采西方的刑罚体系；废除传统的报应刑主义，接受西方的罪刑法定主义、罪刑相应原则和刑事责任年龄制度。在《进呈刑律分则草案折》中，沈氏又说：“窃维法律之损益随乎世运之递迁，往昔律书，体裁虽专属刑事而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间……则刑律之大凡自应专注于刑事之一部，推诸穷通久变之理，实今昔不宜相袭也。是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”[9]

    单从这两道奏折来看，其语气显得有些自相矛盾。一方面，沈氏努力要使人相信，所有新律对旧律的变更都是表面的、局部的；另一方面又竭力表白不得不变更旧律的苦衷。如果我们逐条研读新刑律草案就会发现，新刑律对我国传统刑律所作的变革，无论从体例上、内容上还是学理上看都是巨大的。该草案不仅与当时日欧各国刑法极为接近，即使与当代世界各国刑法典相比也是大同小异。除个别条款外，新刑律所带有的某些传统特色恰恰是保留在沈氏所反对的五条暂行章程之中。

    如所周知，我国传统法律向以刑法见长，正如戴炎辉先生所说：“我国古来重视刑事法，言法谓律，通常指刑事法而说。刑事法的发达，远胜民事法”。[10]按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？

    举例来说，大清律中的“监守自盗”罪，滥觞于汉律的“主守盗罪”，唐律称“监临主守自盗罪”是中国传统官僚社会比较常见的犯罪类型，是我们的祖先根据我国社会的自身特点而归纳出来的，外国刑法无相当罪名。然而在清末法律改革时，由日人冈田朝太郎和松冈义正起草的《大清新刑律》“一反千余年的立法例，将‘监守自盗’的罪名删除；而在侵占罪章中，制定‘公务业务侵占罪’”。我国台湾学者巨焕武先生结合民国以来刑事立法的研究指出，“清律监守自盗本罪确有继续传承的必要。而现行（台湾）刑法中的‘公务或公益侵占罪’条也亟待作如此重视而传承的修改，否则，是不能适国本，便民俗，也无法奢谈废止惩贪条例而回归刑法的。”[11]从巨先生的研究中可以看出，传统法律已经解决的问题，因抄袭西法反而感到束手无策，实践中不得不以特别法或司法解释的方式加以弥补，最终又回到了传统的老路，岂非庸人自扰？

    戴炎辉先生指出：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而籍重于欧洲近代的刑法思想及制度”。[12]

    有西方学者批评“中国现代的法律制度没能尽到注意中国传统法系的保持之能事。因此中国现行的法律有时不适合于中国老百姓的思想意识和生活背景”。[13]至此，我们似可肯定地说，清末法律改革的直接后果至少从外观上看是基本西化而非中西融合。注意，我用“外观”一词予以限定，是为了避免将有形的后果与无形的后果，“正规的体系”与“非正规的准则”相混淆。作个形象些的比喻，假定“有形的后果”、“正规的体系”（如宪法、法律、诉讼制度等）是电脑硬件，则“非正规的行为准则”（诸如人们的法律意识及执法、守法习惯等）就是软件。至于清末法律改革以后，传统观念与西洋模式的法典长期并存，这的确是一种中西法律融合的现象，但这不是在同一意义上说的。这种融合既非沈氏主观努力的方向，恐怕也非他所期望看到的结局。譬如说，自清末开始，我们引进了西方式的宪政制度，先后制定了一系列宪法性文件。就技术和学理上讲这些立法比欧美发达国家相应法典也未必逊色太多；然而法律的实际运作及国人对于政府和人民权利的观念基本上仍是传统的。《临时约法》和皇帝梦同床共枕、《中华民国宪法》与家天下的信念水乳交融，这样的中西融合是我们所期盼的吗？我们赞成“会通中西”法律的后果显然也不是指这个意义上的“融合”。

    或许，我们对待旧制度、的旧文化态度也太过绝对了。萧公权先生的经验提供了一个相反的例子，他的父母都死得很早，但他的成长反而得力于旧式大家庭的制度。他晚年回忆说：“一个人的性格和习惯一部分（甚至大部分）是在家庭生活当中养成的。上面提到的尊长和弟兄在不同时间、不同环境、不同方式之下，直接地或间接地、有意地或无意地，给予我几十年的‘家庭教育’，奠定了我向学及为人的基础。五四运动的健将曾经对中国旧式家庭极力攻击，不留余地。传统家庭诚然有缺点。但我幸运得很，生长在一个比较健全的旧式家庭里面。其中虽有不能令人满意的地方，父母双亡的我却得着‘择善而从’的机会。因此我觉得‘新文化’攻击旧家庭有点过于偏激。人类的社会组织本来没有一个是尽善尽美的，或者也没有一个是至丑极恶的。‘新家庭’不尽是天堂，旧家庭也不纯是地狱。”[14]

    1.2.治外法权之争与中国近代法律变革的起因

    按照国内学界的主流观点，鸦片战争的爆发以往多被理解为以英国为首的西方帝国主义为满足其可耻的贪欲而发动的贸易战争，中国由于武力不济，最终败北，丧权辱国。但实际上如果做一深入考察，鸦片战争的爆发并非如此简单，而是多重因素共同作用的结果。其中，司法管辖权之争可以说是导致这场战争的一个极为重要的因素。

    1833年，英国通过了一份“规范有关与中国及印度贸易的法案”，为保护和刺激贸易的目的，要求在中华帝国境内建立英国的权威，任命三名中国贸易监督，并建立一个刑事和海事法庭，审理中国境内以及那里的港口、锚地和中国海岸线100英里以内的公海上的英国臣民的过犯。根据该法案，同年12月9日，英议会通过了英王发布的一道命令指令在广州建立法庭。[15]德国人欧德礼指出：“1841年的对华战争（错误的定型为鸦片战争──原著者）就是1833年那道英国法案的逻辑后果”。[16]在正统的鸦片战争史学家看来，欧德礼氏的这种观点或许显得有些危言耸听。但在西方汉学圈里，这种观点绝非孤立，一些研究过早期中国治外法权历史的西方学者也持有相似的见解。例如，著名美国汉学家马士（Morse）等在所著《远东国际关系史》一书中指出，中英在刑事法律问题上的意见分歧，“渐渐发展成了非诉诸战争不能解决的问题”。[17]马士在他编写的另一部著作中又说：“实际上，这场战争的直接原因是日益加剧的、需要更好地保护生命和财产的感觉。当然，隐藏其后的根本原因是普遍的良好关系的需要。用……话说：‘与中国的第一次战争只是远东与西方斗争的开端。东方拒绝在外交和商务上以平等的条件对待西方各国，而西方则坚持要求获得这样的待遇。”[18]基顿在《治外法权在中国的发展》一书中也指出：“林维喜被杀案引发的治外法权之争是导致1839年公开敌对的直接原因。人们注意到，这个事件使治外法权问题与鸦片走私联系在一起”，“林钦差与义律上校的斗争以鸦片开始而以哄骗交凶告终。然而隐含在交凶要求背后的却是整个治外法权问题”[19]按照基顿的解释，无论是义律还是英国政府都不反对中国政府查禁鸦片走私，他们是只反对中国政府对英国人行使刑事管辖权。他指出：“在这个时期以前，杀人案件非常少，他们常常以妥协来了结。欧洲人保留管辖权而中国人则以一系列法律虚构手段规避有关的责任规定。林钦差不仅要求完全的、排他性的管辖权，他还将对鸦片走私者治以死刑，并试图强迫所有欧洲商人具结承认中国的管辖权。这样，他就把管辖权问题与鸦片问题混合在一起了。”[20]

    基顿为英国的政策辩护说：“英国对待鸦片走私的态度常常被误解”。他进而引证1839年2月20日巴麦尊致中国的最后通牒以表明英方的立场：“英国女王希望其在海外的臣民遵守所在国家的法律。对他们在外国港口可能犯下的任何过犯并因此应承担的公平的后果，女王陛下无意予以保护。但是女王陛下不能允许她旅居海外的臣民遭到暴力的对待，忍受侮辱和不公。当他们受到虐待时，女王陛下要他们得到救济”。“现在，尽管中国的法律宣布禁止鸦片入口，多年以来，众所周知，鸦片进口得到了广东官府的纵容和许可。更有甚者，自总督以下的官府从允许外国人进口鸦片中大量捞钱，岁入及获利均甚可观”。最后他又说：“如果中国政府是公正的话，应当以惩治有罪的官员来开始其政策，这些人是最严重的违法者，但是却全然未曾受到惩罚。进而，如果中方采用了适当的方法通知中方的意向变化（指查禁鸦片走私━━笔者）之后再没收鸦片，英国政府也就不会提出抗议了”。[21]

    简言之，上述西人的观点似乎可以概括为：以英国为首的西方列强发动鸦片战争的目的不是为了保护鸦片走私，而是为了取得在中国的治外法权。

    所谓“治外法权”（extra－territoriality ）是指某国人在别国领土上享有的、免受所在国法律管辖的特权。在当今世界上，享有这种特权的通常只有外交人员及其家属，即我们一般所说的外交豁免权。

    前述欧德礼等人的观点固然只是一家之言，但它至少说明，在近代中西早期贸易中，由西洋商人与中国民众个人之间的人身冲突而引发的司法管辖权之争，或者更确切地说，隐含在法律管辖权之争背后的中西法律文化冲突，也是导致这场战争的一个极为重要的、不可忽视的因素。进而，我们还可以断言，中西冲突的表面现象是力的较量，而隐蔽在这种表面现象背后的冲突则是文化的对抗；在中西文化冲突中最早发生碰撞的领域恰恰是法律文化。因此，我不得不将探讨中西早期围绕治外法权问题的斗争作为中国近代法律史的起点。

    1784年发生的Lady Hughes案则是中英管辖权斗争的一个重要转折点。这次事件以后，英国各个公司在发生类似事件时均拒绝向中国政府交出凶手，并积极寻求由本国政府出面正式在中国建立治外法权制度。此后百多年里发生的中英纠纷案件，大都以英人实际脱避中方的司法管辖而告终。

  

二、中西法律文化根本对立之所在

 

    2.1. 中西国家概念的歧异

    所谓管辖权斗争，实际上是一种主权斗争，归根结底也是法律观念上的冲突。国家主权观念及与之相关联的国家管辖权学说是近代欧洲文明的产物。早在16－18世纪，欧洲已经形成了一套在独立的主权国家之间通常采用的外交模式和惯例。近代西方的主权学说关注的核心是国家在国际大家庭中的平等地位，“国家是以平等地位进入国际社会的……”。“在国际法面前的平等被认为是国家的一个主要特征”。[22]与这种主权平等的观念相对应，接受所在国法律权威的约束和管辖，是欧洲人早已确立且坚信不移的准则。对欧洲人来说，不同国籍国民之间的冲突应适用何种法律，不过是他们自己的法律文化中的常识问题。在这一点上，欧洲各国之间早已取得了共识，并无争议可言。令人感到奇怪和不解的是，十六世纪以后来到中国的欧洲各国商人、水手之类，几乎无一例外地坚持古代的属人法主义，普遍拒绝接受中国政府的司法管辖权。18世纪末叶，法国人甚至曾单方面在广州设立领事官以决断法国人之间的纠纷。法学家出身的基顿说：“当某一地区之属地管辖权为文明国家所不承认时，国际法科学承认（文明──笔者加）国家保护其本国属民之权利”。[23]按照基顿的说法，所谓“主权属土”之说原来只是同一文明，或者更确切地说，只是欧洲文明内部的适用准则。当不同文明发生接触时，弱势文明服从于优势文明的法律是理所当然的。他指出：“考虑到治外法权制度在中国的现实存在，法律的社会学解释是特别重要的。许多撰著者抱怨这个主题不可避免地与国际政治混为一谈，但事实远不止于此。两种根本不同──甚至在每一个重要的特征上都直接对立的──文明，被认为有必要用一种治外法权体制以规范其交往。只有当两种文明获得了一个共同的基点且符合这个基点时──即在中国与西方关系的较重要方面，中国接受了西方的标准时──这种制度才可能被废除”。[24]基顿先生的这种理论我姑且名之为“优势文明有理论”，似乎非常符合达尔文先生发现的“优胜劣汰”的自然规律。然而，英国人对中国法律的态度，并不是从认识开始，然后再作出相应的假定、制定有关的对策直至付诸行动。相反，他们是假定、对策、行动同时并举，最后才回过头来认识。这种倒置的过程似乎表明：无论中国法律是否适合于“欧洲文明哺育下的人们”，他们都会坚持自己的法律而拒绝中国的管辖。足见，支持英国人在中国扩张其本国管辖权的终极原因是实力而非道理。

    与欧洲人的国家主权学说和国家管辖权观念相比较，尽管历朝历代的中国政府一直对辖境内的居民行使着至少是理论上的管辖权，但是，驱动这种管辖权行使的理论并非近代西方式的主权学说而是土生土长的皇权观念。客观地说，拥有悠久历史的中国文明从来没有孕育出一种与近代西方文明相匹配的国家理论，也不存在国家主权的观念。如果一定要说有，只能称作是中国传统意义上的国家主权观念，那其实只是构成传统皇权观念的一个部分而已。这种观念在某些方面与近代西方式的主权观念有相似之处，但其基本的目标及维护的利益却有着实质上的不同。

    所谓国家主权，简言之，即某一政治实体──通常为国家──内的最高权力。这一点乍看起来与我们的“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的观念颇为相近，但仔细品味，就能觉察出二者间的巨大差别。

    主权观念包含着对内主权和对外主权两层含义。所谓对内主权，即某一政治实体内部的最高权力；所谓对外主权即国家对外独立自主的权利，亦即国家这一政治实体与其它对等政治实体之间的平等关系。

    中国传统意义上的主权观念所关注的核心是皇帝的“天下共主”地位和“万邦来朝”的对外交往礼仪。基顿所谓中国“不接受西方国家的独立的且与其平等的地位”的说法并不确切。实际上，并非中国不承认有与中国平等的国家，而是中国的皇权观念不承认有与皇帝平等的人类。要弄清这一点，必须认识到中国的国家概念与西方的概念是完全不同的。当时的中国人全然没有西方国际法意义上所说的主权平等的国家，因为在中国人看来，根本就不存在什么中国以外的国家，更不存在什么国际大家庭，中国本身就是“天下”而不是“天下”的一部分。这个天下容或有无数的个人和群体，在这个“天下”的边缘地区也可以存在一些蛮夷小国，即所谓“内中国而外诸夏，内诸夏而外夷狄”。但 “夷夏之防”的根据并非种族和国界，而是文化。所谓“夷”，即“尚未华化”之意。而“华化”的根本标准就是尊崇皇帝。因为“皇帝是受‘天命’来统治‘天下’的，他的威权不受领土范围的限制”只要向慕中国文化并尊崇中国皇帝，至少在理论上，无论华夷都可成为皇帝的子民。事实上，也只有当承认了皇帝的天下共主地位并称臣纳贡时，方能被纳入到皇权的保护之下。基于这种皇权唯一、皇权至尊而形成的对外关系准则自然不会产生出西方式的主权平等制度，而是造就出独具中国特色的朝贡体制。这种体制的外观是一整套烦琐的礼仪，其用意则是要通过这些礼仪使朝贡者感受到皇朝至高无上的威严，令其心悦诚服地表达出对皇帝的恭顺和臣服。作为回报，皇帝对待来服的远人可以采取相当宽大的怀柔措施，不必象对待自己的直属臣民那样严格要求。

    与中西在主权观念上的分歧相同，中西在国家和法律观念上也存在着巨大的差别。就国内法意义上所说的国家看，中国人的概念与西方人的同样大相径庭。中国人既不像西方人那样明辨主权在君或在民之别，更无基于社会契约的国家或法治国家的理念。中国所说的国家说到底就是皇帝，而中国人心目中的皇帝，说穿了就是西方人心目中的上帝━━“有形的上帝”。[25]他对自己的臣民可以恩典、可以赏赐，也可以关爱，但这都不是义务或责任。因此，在西方人那里特别强调的“国家及其人民间底关系是一种法律的关系；国家对他们有种种义务，和他们对国家有种种权利”[26]之类论调是完全不适用于中国的政府与人民间的关系的。一个典型的事例最能说明问题，16世纪晚期，福建华人与菲律宾间的贸易得到迅速发展，大批华人前往菲律宾定居。华人数量的迅速增加引起了西班牙人的不安，1603年，西班牙人对华人实施大屠杀，惨死之华人达二万五千人，“史称大仑山惨案”。事件发生后，西班牙人一度害怕遭到明朝政府的报复，乃派遣两名使臣来华辩解。然而万历皇帝却通过福建巡抚徐学聚传谕西班牙总督：“屠杀华人一事，可勿视为重要。……中国皇帝，宽怀大度，对于屠杀华人一节，决不兴师问罪，而于妄言采金之Tioneg（按即张嶷──原编者），业经依法惩办，以为玩法者戒。尔等西班牙人，素属聪慧，对于此次惨杀事，勿容畏惧。对于在境华人，因多系不良之徒，亦勿容爱怜”。西班牙人见中国政府如此态度，此后更是变本加厉迫害华人，自1639－1762年间，西班牙人又先后发动4次对华人的大屠杀，累计惨死的至少有4万。[27]中国政府对本国臣民生命财产的漠视连西方人看了都感到惊讶和不解。原来，在万历皇帝看来，这些移居菲律宾的华人，无异于自投蛮夷。这些人既然自甘放弃皇帝直属臣民的优越地位，皇帝又何必劳心对他们远道施恩呢。

    2.2. 中西法概念的差别

    与前述中国的国家概念相一致，中国传统的法律体制不是一种服务于社会公共利益的管理体系，而是操纵于皇帝手中、通过官僚机器落实的单向控制体系，这种体系所依据的内在逻辑是一种否定式或禁止型的思维模式。但凡遇到某种新事物，只要不是出于自家的安排或上峰的赐予，那第一反应便是取缔、查禁，丝毫不会考虑其否受到民众的欢迎，是否可能因势利导、兴利除弊，更不会考虑其产生的原因和存在的理由，甚至连查禁的可能与取缔的效果也不暇思索。这无非是对权力的迷信而养成的官府自大狂习惯。

    中国传统意义上（与现代意义上相对应）的“法”或“法律”的概念与西方意义上的“法”（“law”、 “droit”、 “recht”）概念是不同的。有西方人描述说，传统意义上的中国法律，譬如律典与其是说法典不如说是皇帝训导各级官吏如何实施刑罚的指示汇编。中国传统法律注重刑罚和行政的特征与西方人惯常使用的法律的概念有着天壤之别。在西方人的眼里，凡是提到法律，首先应是对个人与个人之间关系的规定。我们的法律所关注的焦点只不过是西方法律体系中的边缘部分。现代西方的两大法系，包括罗马法和英美法，都是以私法为基础逐渐发展而来的。即便是西方法律中与我们最接近的那个领域──刑法，也可以归结为侵权行为规范的逻辑发展。[28]不言而喻，中西法律概念的差异，植根于历史。

    冯友兰先生说：“政治上的事情靠政权，政权靠一种力量。在封建社会中，这种力量是军队。在民主主义的社会中，这种力量是选票。”[29]所谓“靠军队”，也就是靠暴力。中国传统意义上的所谓法律，说穿了就是刑罚，也就是暴力。《国语·鲁语上》及《汉书·刑法志》中的一段话对中国古代兵刑关系的概括可以说道出了中国古代法律的实质：

    大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。

    这就叫“内行刀锯，外用甲兵”，目标只是一个，即树立和维系官府的权威，其基本要点如下：

    其一，“法”是一种统治工具，能够“定分止争”、“一民使下”；

    其二，“法”的内容是刑，其所谓的法治，说穿了就是“刑治”。

    也许，我们将这种“法”概念简要地表述为“政府维护统治的暴力工具”并无不妥。蹊跷的是，这本是法家的法概念，但在实现了所谓的“法律儒家化”以后，却始终沿袭未改。

    将中国固有法律与西方近现代法律做一比较，应当承认，中国固有法制尽管在许多具体的技术细节上不失其精微独到之处，但从总体上说，这种法制不过是服务于一家一姓的王朝统治工具，缺乏道德和正义的基础。

    有西方人指出：

    整体上考察，并不局限于那个时期的中国法律较之英国刑法更为严苛的问题。应当记住，在理论上，那个时候的英国，一个人可因偷窃一先令以上的财物而被处以死刑，而且在审判时不能延请律师辩护。真正的冲突并不是一种野蛮的与更为文明的及仁慈的制度间的冲突；而是两种对立的法律原则体系的冲突。英国法认为，犯罪的要害在于犯罪者的不良动机。中国法则将同态复仇规则适用于在英国法中定性为过失杀人的案件，它未能承认正当防卫抗辩的有效性，纯粹的意外事故致死人命，本可以支付少量赔偿金的方法解决，也要承担刑事责任。再者，必须牢记，中国法的理论是一回事，其实践又是另一回事。不论形式如何，他们对西方人适用法律都特别严苛，广东的官员们适用有关杀人的法律时实际上采用的是一命抵一命的办法。还有，象Terranovia案那样的审判表明审判只不过是确认犯罪的一种可有可无的过场。既不设法对证据进行科学的鉴定，也不努力评估各种证言的真实价值。地方官们在听审之前既已对案件胸有成算，此后提出的证据很难改变他们的既定认识，此类事情绝非少见。进而，最最可怕的是贿赂和偏见得以公然影响判决，全然不顾案件公正与否。虽然此种事实偶尔也能使欧洲人逃脱窘境，但当杀人案之指控纯出于偶然事故时，东印度（公司）对中国法的运作却充满了不信任感。再有，中国法要求在定罪前获得案犯的供认，为此，刑讯逼供可以在律典限定的额度之外自由使用。刑讯也不时适用于证人以徒劳无益地发现事实。最后，中国法律基于每项犯罪必须有人最终负责的原则之上。……这就意味着，凡有杀人案发生，就必须有人受到惩罚，否则，地方官就要受到惩罚，理由是他未能履行将罪犯绳之以法的职责”。[30]

    上面这段引文基本上反应了西方人对中国传统法律的看法，而这种看法恰恰成为了后来中国人自己发动法律改革的动因。

  

三、中国法律儒家化问题之误解

 

    3.1.固有法律落后之归责

    中国是世界上少数拥有数千年悠久历史的文明古国之一，这是东西方人士普遍公认的事实。不过，一谈到中国的传统法律，中国人就常常感到自卑。在现代人的心目中，中国历来是一个人治的国家，法制简陋而且不受重视，甚或有人断言，中国根本就没有法律。普遍的看法是，由于帝王专制制度的长期侵蚀和儒家重道德轻法律思想影响的至深且巨，导致了人治主义猖獗，法律成为政治斗争的工具或政治统治的装饰物。因此，中国古代没能发展出一套象西方那样博雅精致的法律制度和法律文化体系。

    当今世界的主流观点认为，中国固有法制的落后是与儒家思想紧密联系在一起的。之所以会得出这样的结论，我想主要是基于两个基本的假定。第一个假定是作为中国传统中的主导思想体系??儒家思想直接而且是强有力地影响甚至塑造了中国的传统法律；第二个假定是，儒家思想与近现代西方的民主、法治、宪政、人权、自由、市场经济之类观念是截然对立的。如果这两个假定均能成立，那么摆在我们面前的似乎只有两个选择，要么忍受传统、安于落后，要么铲除传统，全盘西化。除此而外，似乎没有更好的道路可供选择。

    3.2.中国法律儒家化之辨正

    最早提出中国法律儒家化这个命题的大概是陈寅恪先生。他在《隋唐制度渊源略论稿》一书中指出：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统”。[31]不过，真正将儒家化这个命题发挥得淋漓尽致并使之具有普遍化且引起广泛注意的当属瞿同祖先生。瞿先生早在1948年出版的《中国法律与中国社会》一书中有专章加以讨论，其后又专题论文。他认为：“秦汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎酝酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。……归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”[32]

    瞿先生的这个观点问世以后，逐渐引起了广泛的共识，海内外的有许多权威学者都接受了这个看法。[33]

    毋庸否认，魏晋以来的法律制度，尤其是以唐律为代表的历代律典的确是受到了儒家伦理思想，特别是礼的强有力影响。但是对儒家化这个命题也必须辨正地看待，做具体地分析，以便真正理清中国传统法律究竟是在何种意义上以及在多大程度上实现了儒家化。

    首先，所谓“以礼入律”，“礼法融合”之“礼”，虽然滥觞于原典儒学且始终与其保持着千丝万缕的联系，但并非孔孟所倡导的抽象意义上的礼，而是秦汉以后各个王朝实际颁行的礼制，带有明显的形式主义色彩。

    其次，儒家思想之入律，是以维护既存的官方权威为价值标准定向筛选取舍的，并非儒家学理自在、自主地发挥作用。

    再次，在儒家思想法律化的过程中出现了若干重大的技术失漏现象。譬如官方在将儒家道德话语转换为法律话语时未做必要的语境转换，或将不宜转换为法律话语的道德话语滥加转换，此可谓之转换失当。相反，本来有条件转换也应该转换为法律话语的道德话语却未加转换，此可谓之转换漏略。上述技术瑕疵不仅导致了道德话语与法律话语的错乱，混淆了是非，也严重扭曲了孔孟之道的本意，在某种程度上造成了道德与法律的两败俱伤，甚至还引发了强烈的社会逆反心理。关于此点，我将另文专论，这里不便详谈。

    此外，还应注意的是，汉代以后，法家尽管在政治上失败了，在思想上似乎也处于退隐的状态，但法家式的思想文化政策仍然主导着历朝历代的政府，李斯倡导的“以法为教，以吏为师”畅行二千年不衰。研究过中国法制史的人们都会看到一种奇异的景象，即所谓的“阳儒阴法”现象。毛泽东有诗曰：“百代都行秦政法”，不是毫无根据的。朱熹说：“尧舜三王周公孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”[34]清末有个读书人则说：“余则以为儒教实未行我国，所行者法家之教也。周末诸子竞争，法家独战胜，为人主所崇尚，数千年来，无不法其意，以驱天下。若夫儒、墨二家，特为法家所驱使耳。世治则用儒家之礼乐诗书；世乱，则用墨之赴汤蹈火。皆奴隶于法家者……”。[35]这种说法其实也不确切。除了申不害的“术”派以外，法家主流思想都是反对人治的。所以，与其说是儒墨皆为法家所驱使，不如说儒、墨、道、法乃至后来的佛教皆为专制君主政治所利用。独夫民贼们自有其固定的取舍标准，原不问各家思想之本来面目如何。此正《庄子·胠箧》所谓：“为之斗斛以量之，则并与斗斛而窃之；为之权衡以称之，则并与权衡而窃之；为之符玺以信之，则并与符玺而窃之；为之仁义以矫之，则并与仁义而窃之”。

    3.3.儒家思想之主旨

    儒家崇礼尚仁，这可以归结为儒家思想之主旨。简单地说，仁是价值基础，属于精神的层面；礼是行为规则，属于规范的层面。二者相辅相成，不可或缺。

    孔子说“仁者爱人”，表明“仁”是一种关于人的学说，体现了对人的重视和关心。但仁学的重点并不在于讨论某个人或某些人的问题，而在于讨论具有普遍性的人与人的关系问题。在儒家看来，人类之所以高明于其他动物，就在于人的“能群”，也就是人类能够团结互助。那么怎样才能使人类“能群”呢？是靠某个政治权威的强迫、利诱，威之以兵刑、胁之政令或者赏之以货财嘛？都不是，靠的是人与人之间的“爱”。儒家所谓“仁” 大体上可以理解为从人类的同情心出发，由近及远，逐渐向外延伸。换言之，儒家所讲的“爱”，是“分等差”的，这与墨家的“兼爱”和基督教的“博爱”不同。儒家之仁爱观常常遭到批评也正在于此。其实孔孟所讲的仁虽然承认爱有等差的现实，但并不停留在这个现实上，而是要求人们能以这一现实为基础，由近及远、由亲及疏，推广开来，发扬光大，“以其所爱及其所不爱”。再者，孔孟所倡导之仁是建立在真诚基础上的，儒家所主张的“爱”，是人类真情的自然流露，而不是任何虚伪、矫饰的感情。因此，所谓爱有“亲疏”、爱分“等差”不过是对人类社会实际状况的真实描述而已。

    弄清了“仁”的基本含义，再来看“仁”是以怎样的方式表现和运行的，这正是儒家仁学思想最富光辉之所在。孔子说：“吾道一以贯之”。曾参解释说：“夫子之道，忠恕而已矣”。杨伯峻先生认为，由曾参的这段话“可以推知‘仁’的真谛”。“所谓‘吾道’就是孔子自己的整个思想体系，而贯穿这个思想体系的，必然是它的核心。分别讲是‘忠恕’，概括讲是‘仁’。”[36]所谓“忠”，就是仁的积极面，“己欲立而立人，己欲达而达人”；所谓“恕”就是仁的消极面，即“己所不欲勿施于人”。这就是孔子处理人与人关系的理想标准。如前所述，儒家极重视人类的“能群”，也就是善于团结、善于组织。那么，要维持人与人的团结合作关系就必须确立人与人相处的正当标准。这个标准的内在原则就是“仁”，外部表现就是“礼”，在西方人看来就是法（law）。[37]

    从现代人的角度看，礼的大部分内容与法律是相通的。儒家的礼是基于人类的情感而人为创制的规范体系。《礼记?坊记》说：“礼，因人之情而为之节文”。《淮南子?齐俗训》：“礼者，实之文也；仁者，恩之效也。故礼因人情而为之节文”。郭店楚简中也有许多类似的论述。例如，《性自命出》篇说：“礼作于情”。《语丛一》说：“礼因人之情而为之节文者也。”[38]

    在儒家看来，礼顺乎人情、合乎人性，因而也合乎道、合乎理。儒家所说的道是周、孔之道或孔孟之道，也就是仁道，即人之道。《中庸》说：“子曰：‘道不远人。人之为道而远人，不可以为道’”。《性自命出》篇说：“道始于情，情生于性。始者近情，终者近义。”[39]杨向奎先生说：“‘道’也就是宗周的礼乐文明，以德、礼为主的周公之道，世代相传，春秋末期遂有孔子以仁、礼为内容的儒家思想。”[40]冯友兰先生指出：“总而言之，仁者，即人之性情之真的及合礼的流露”。他又说：“孔子亦注重人之性情之自由。人之性情之真的流露，只须其合礼，即是至好，是人亦即可顺之而行矣”。[41]易言之，人之真情的合礼的流露即是仁。《毛诗序》说：“发乎情，止乎礼义”就是这个意思。

    可见，本乎人性、出于真情的礼实现了与“仁”和“道”乃至“天”的沟通，因此礼必然是也必须是合理的。《礼记?乐记》说：“礼也者，理之不可易者也。”《礼记?仲尼燕居》：“子曰：‘礼也者，理也’”。《管子?心术上》也说：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者谓有理也。理也者，明分以谕义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。”

    反之，凡是不合人情、扭曲人性、违反人道的所谓“礼”就不是名副其实的礼，抑或说，不是原典儒家所倡导的礼。秦汉以后形成的所谓“礼教”，“名教”殊多戕逆人性、背反人情之处，与孔孟之道大异其趣，学者不可不察。
四、中国法律现代化得失之再检讨

 

    4.1.法律现代化的困惑

    近年来，国内学术界关于现代化，特别是法律现代化问题的“研究”称得上热闹非凡。可说到底，究竟什么样儿算是现代化、为什么要现代化还是不得要领。

    笔者以为，法律是社会生活的规律，判断法律现代化与否的标准不应是法律本身而应是社会生活的实态。

    哲学家成中英先生说：“现代化最后的目的，是求达到一个社会中人人满足的境界，使个人与社会处于最大的和谐之中。”因此他又指出：“一种哲学，只有在其内涵、精神与智慧真正贯注入整体的生活当中，产生了实际的影响，才称得上是现代化……现代化不是把中国哲学纳入西方的轨道，不是把西方哲学之范畴强加于中国哲学，而是要找出一条能够对现代有影响的路。”[42]套用他的说法，中国法律的现代化也只有在其内涵、精神和智慧真正贯注入中国社会的整体生活当中并产生了实际影响时，才称得上是现代化。法律的现代化既不是把中国法律纳入到西方的轨道，也不是把西方法律强加于中国。而是要使中国社会中的个人达到满足的境界，使个人与社会处于最大和谐之中。

    4.2.割弃传统之得失

    从上世纪早期开始，作为中国传统文化代表的儒家思想经受了严峻的考验。先是在“五四”新文化运动时期，以陈独秀、李大钊、鲁迅、胡适等为首的当时中国的第一流青年知识分子群起攻击孔子并批评儒学。其后虽因孙中山将儒学融入其“三民主义”，又有戴季陶鼓吹“尊孔读经”、“恢复固有文化”，但由于政府自身的道德瑕疵，由官方推动的尊孔活动不仅未能起到多少正面的效果反而“使得原来已经对儒学失去信念的一般知识分子，更加深了对儒学的误解”。[43]及至1949年以后，儒学的厄运更是接踵而至。如果说，孔子和儒学在二十世纪的遭遇仅仅出于中国人对自身传统的无知和误解那恐怕很难解释得通。其实，驱使人们背弃儒学的真正原因并非儒学本身而是环境和时势，原动力乃来自西方的冲击。1890年，当薛福成途经香港、新加坡时看到两地不过五六十年间即由荒岛变为巨埠，曾慨叹说“此其理为从前四海之内所未知，六经之内所未讲；而外洋创此规模，实有可操之券”[44]薛福成的这种心态实际上也是百多年来多数中国人的普遍心态。

    要说明这一点，有必要简单地回顾一下中国近代对西方的认识过程。

    中国对西方世界的正面认识大抵是从鸦片战争前后开始的。此前东西方虽然有过长期的接触，但是西方的存在尚不足以引起中国的重视。直到1840年的鸦片战争，英国人用炮舰轰开了中国的国门，才开始有一些所谓 “先进的”中国人“开眼看世界”。不过他们得出的结论是西方人的长技不过是“船坚炮利”，只要我们“师夷长技以制夷”即可反败为胜，无足过虑。于是从19世纪60年代开始，中国掀起了一场颇有声势的“洋务运动”，引进西方的技术制造坚船利炮，以期御敌于国门之外。随着1894年甲午战争的败绩，中国人的洋务梦破灭了。众多的读书人开始认识到，西方的优胜并不全在，甚至主要不在于船坚炮利，而在于“良法美政”。换言之，就是说，西方的经济、政治和法律制度比我们的优越。1898年的戊戌变法可以说就是将这种观察结论最初付诸实行。其后于1902－1911年展开的长达10年的晚清“新政”，则可视为正式的官方表态。这期间，中国政府进行了一系列改革，包括仿效西方的模式，制订和颁布了许多西式的法律和法律草案。

    但是势态并未因之好转反而有逐趋恶化的迹象。欧战结束以后，作为战胜国一方的中国不仅没有得到一丝回报，却遭到列强变本加厉的压迫。日本提出要接收德国人在山东的利益，逼迫北洋政府在巴黎和会上签字。这就引发了对中国近代历史具有深远影响的“五四”“新文化运动”。这场运动中提出了两个著名的口号，一是要引进“德先生”和“赛先生”。另一个就是要“砸烂孔家店”。前一个口号是从正面说的，盖即认识到，西方的先进除了器物和制度以外，还有更至关重要的一层??文化。西方的器物和制度之所以先进是因为它们的文化中含有科学和民主的成份，因此能够创造出先进的器物和制度。中国之所以落后，归根结底还是文化的落后，即便是引进了先进的器物和制度，没有健康的文化底蕴，仍然于事无补，因此必须引进西方的先进文化。后一个口号是从反面说的，即导致中国落后的原因是什么呢？就是以孔子思想为代表的儒家传统文化。只有彻底抛弃这种落后的传统文化，才能为引进优越的西方文化开辟道路。

    一个半世纪过去了，中国人在西学之路上可谓愈走俞远。单以西法东渐而论，也不下百年了，中国固有法律体系早已“亡国”了，中国现行的法律尽管带着种种暧昧、变异的色彩，但毕竟从整体框架上看已经完全西化了，何以西式法治国的彼岸在吾人看来却愈见模糊、愈发遥远，简直就是可望而不可即的呢？是我们学得不够认真、不够虔诚吗？还是我们的西方师傅们没有把真经传授给我们呢？

    毛泽东曾经说过：“自从1840年鸦片战争失败那时起，先进的中国人，经过千辛万苦，向西方国家寻找真理。……努力学习西方。我自己在青年时期，学的也是这些东西。……学了这些新学的人们，在很长的时期内产生了一种信心，认为这些很可以救中国，除了旧学派，新学派自己表示怀疑的很少。要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。……帝国主义的侵略打破了中国人学西方的迷梦。很奇怪，为什么先生老是侵略学生呢？中国人向西方学得很不少，但是行不通，理想总是不能实现……就是这样，西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在中国人民的心目中，一齐破产了。”[45]简言之，最初我们是虔诚地拜欧美为师，可是老师总是欺负学生；于是我们便转拜俄国为师。不料俄师欺负起学生来转较欧美师傅们有过之而无不及。更难思议的是，如今连那苏俄师傅也投到西方门下去了，可痴情迷离的学生却仍是欲罢不能。这是不是斯德哥尔摩综合症在作怪呢？

    回顾这一百多年来的思想历程，不难看出，中国人对西方的认识和对自身的反省总是在一次次地与西方碰撞，一次次地失败之后而不断更新的。按照费正清的说法，这大概就叫做“挑战与回应”吧。由于每一次的挑战与回应都是以西方的胜利和中国的失败而告终，所以我们必然地会由局部的肯定西方到全盘地迷信西方；从局部的否定自我到全盘地否定自我。直至我们最终彻底丧失自我而又没能获得西方的真正认同。如果说我们今天尚未全盘西化，那并非我们主管上不想而是客观上不能罢了。

    胡秋原说：鸦片战争给国人带来的心理影响是：“中国自此不复为‘上国’，而是落后之国，不断受外国人的侵略，攻击、肢解、控制，直至今日，全中国民族并未能脱离外国实质的精神的压力和控制”。[46]依我所见，不独中国，韩国、日本乃至整个东方至今均未脱离西方的精神控制。原因何在，就在于丧失了自我。

    林语堂曾发出这样的感叹：“现在面临的问题，不是我们能否拯救旧文化，而是旧文化能否拯救我们”，“事实上，我们愿意保护自己的旧文化，而我们的旧文化却不可能保护我们。只有现代化才能救中国。”[47]一句“只有现代化才能救中国”喊出了多少代先进中国人的共同心声。一个半世纪过去了，中国人在现代化的道路上可谓不耻下问、不辞艰险。单以法律而论，我们是先学欧、继学日、再学俄、又学美，该学的都学了，该弃的都弃了。中国固有法律体系早已“亡国”了，中国现行的法律尽管带着种种暧昧、变异的色彩，但毕竟从整体框架上看已经完全西化了，何以现代化法治国的彼岸在吾人看来却愈见模糊、愈发遥远，简直就是可望而不可即的呢？是我们学得不够认真、不够虔诚吗？还是我们的西方师傅们没有把那真经传授给我们呢？真是令人大惑不解。

    4.3.拯救过去，让先辈的苦难获得意义

    狄百瑞说：“中国人认为‘道’是一种生长的过程，也是一种向外扩张的力量。同时根据孟子的看法，如果‘道’无法从他们本性中发现的话，那么‘道’不可能是一种真实与纯真的正理。不是内发的‘道’，将是一种外来的，同时有异于它们最基本的本性。在中国人近代的经验中很不幸的失去了他们的自尊，放弃将新的经验与固有的传统消化溶解。将所有的价值都看作是从西方来的，或将所有的价值都以将来为目标，而不扎根于他们过去，这种态度使近年来的中国人无法从他们的本性中找到‘道’的真理，这种脱离自己根源的结果与它强烈的影响，在文化大革命中尤为明显。然而我们可以肯定的说这种真理的成长并不因此而停止，只是暂时被遮蔽。中国人民的新的经验将从内心中成长起来，而不再是一个单纯从外边输入的革命。”[48]至哉斯言，可谓知儒学之本源也，亦可见当局者迷，旁观者清。我们要追求现代化、要塑造我们的未来，固然需要了解我们以外的世界，但首先还须了解我们自己，特别是了解我们自己的过去。如果脱离了我们置身其上的文化土壤的滋润，无论引进多么优良的品种恐怕都无法结出富有生命力的果实。

    美国学者戴维·鲁邦写道：

    沃尔特·本雅明-……凝神于保罗·克利的绘画《新天使》以想象历史的天使。这个天使总是往后看，乃至无法停止对构成过去的那一系列不间断的大灾难的沉思。他想去修补那劫难后的残垣断壁，但来自天国的劲风吹开了他的翅膀，把他从后向前吹入了未来。本雅明痛苦地发现，这场大风就是我们所称的“进步”。对本雅明来说，这个词一成不变地指的是那出自十九世纪的历史哲学家们、由超越个人的力量所支配的不可逃避的观念和可以预言的进步。那么，用本雅明的格言来说，正是那不可逃避的进步，我们天性中的全部劫数，将那脆弱的人类大厦吹得七零八落；正是那进步阻挠了我们的天使合拢起双翅，保持在其位置上足够长的时间以便向我们伸出援手。……或许，在本雅明那凄惶的比喻中还保留了一点希望。……也许我们的渺小容许我们奋发向上，避开那进步的狂风，从那历史的废墟中抢救出我们所需要的东西。[49]

    我们中华民族号称是世界上最重视历史的民族，但我们最欠缺的恰恰是拯救过去的能力。因此除了重复以往的苦痛以外，始终未能赋予那些苦难以多大的意义。

    鲁本说：“我们各种各样的斗争是为了细述过去的特权，这使得过去所蒙受的苦难获得了意义。”“政治行动……其最初的也是最终的目标在于挽救过去。这种挽救不是象征意味上的；相反，如金氏那样，他认为政治行动改变了历史的结构，打断了历法上的次序并将过去和现在缝合在一起；通过重塑往昔━━差不多是变成往昔，从而使现在挽救过去。……我们重新复活并拯救被奴役的祖先就要重新投入他们为自由而进行的战斗……”[50]

    如果我们今天的中国人都能从这段话的深意中获得某种启迪，未来是否可以减少甚至避免那历史上频频重复的苦难呢？

    4.4.以仁道一天下

    易传说“天行健，君子以自强不息”。中国之出路，抑或扩大言之，整个东方之出路，仍在于从自身的传统中求得生长的机理，这机理是什么，用西方的话说就是价值（value），用东方的话说便是“道”。而这“道”又是什么呢？笔者坚信，非孔孟之“仁”道莫属。

    日本之先进未可谓之得道，彼所见者非西方之大道也，不过转贩其末流而已。即当今之西方亦未能真行其大道，仍难免有所见而有所蔽。见在何处？曰：内行仁政。蔽在何处？曰：外施霸道。吾人西学百余年犹困惑至今者，正在于此。西人内外不一，双重标准，终未能尽脱霸道。此种霸道恰如明人于慎行所形容的那样：“可施于一国而不可施于天下……霸其国者，不顾邻国，可以利吾国则为之，邻国虽害，不恤也，可以利吾民则为之，邻国之民虽敝，不顾也，故常以我国之财操其轻重，以遇邻国之敝，其势然也，若夫为天下则不然，此有余则彼不足，不足者亦王土也，此向其利而彼受其敝，敝者亦王民也，譬之一身，血脉周流，无所不贯，疾痛疴痒，不谕而知，安有损手而益足、刳肤而食腹者”。[51]

    当今之世界譬犹春秋战国时之中华，迟早必将定于一。然无论何国，若欲效法秦皇，以暴力和霸道统一天下，最终仍难逃分崩离乱之结局。若以人类为一家，全球归一体，则必有赖于仁道之畅行天下。

    试想，如果天下归仁，人人都能做到“己欲立而立人，己欲达而达人，己所不欲勿施于人”，人与人的关系就不难和谐。本着这种“仁”的精神制定出来的一国法律就不难使一国人民彼此和睦团结。如果有朝一日，各国都能按照这种“仁” 的精神制定出通行全世界的法律，就能使全人类团结起来、和平共处。也只有这样的法律，方才是可以畅行于全球化时代的法律。

 

    [1] Yoshiyuki Noda, Introduction To Japanese Law, Translated and ed. by Anthony H. Angelo, University of Tokyo Press, 1976, p.39.

    [2]谢振民《中华民国立法史》，正中书局，1937 年，第898－902页。

    [3]曹诗权等：《传统文化的反思与中国民法法典化》，《法学研究》1998年第1期第28页。

    [4]谢振民《中华民国立法史》，正中书局 ，1937 年，第905－906页。

    [5]陈添辉：《一九一二～一九四九年中国法制之变化──以民法之制定及施行为例》，见台湾中国法制史学会编《中国法制现代化之回顾与前瞻──纪念沈家本诞辰一百五十二周年》，台湾大学法学院出版，1993年版，第325页。

    [6]William C. Jones, “Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Law of the People’s Republic of China”, 28 Harvard Int. L. J. 309.

    [7]易继明：《学问人生与人生的学问》，《私法》总第6卷，北京大学出版社，2004年版，第43页。

    [8]《大清光绪新法令》，商务印书馆编印，上海，宣统元年版，第19册。

    [9]朱寿彭：《光绪朝东华录》，中华书局，1984年版，总第5809页。

    [10]戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局，1979年版，第17页。

    [11]《清律中的监守自盗罪》载《政大法学评论》第45期，1992年。两处引文分见第5、第69页。

    [12] 同前引戴炎辉氏著。

    [13] 同前引陈添辉氏文。

    [14]转据余英时：《中国思想传统及其现代变迁》，广西师范大学出版社，2004年版，第65－66页。

    [15]Norton-Kyshe: The History of the Laws and Courts of Hong Kong , volumes I, p1-3.

    [16]E.J. Eitel: Europe in China, Oxford, New York , p28.

    [17]马士、密亨利：《远东国际关系史》（上），姚曾廙等译，北京，商务印书馆，1975年版，第76页。

    [18]Hosea Ballou Morse ed., The Trade and Administration of the Chinese Empire, p179.

    [19]分见G. W. Keeton, The Development of Extraterritoriality in China, Vol.1, p170, 166，下引此书简称基顿书。

    [20]同前引基顿书第166－167页。

    [21]同前引基顿书第172、173页。

    [22]凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第279、280页。

    [23]见前引基顿书第27页。

    [24]见前引基顿书第2页。

    [25]16世纪法国国王曾获得“本国内的有形的上帝”的名称。参见克拉勃：《近代国家观念·英译者序》，王检译，上海，商务印书馆，1936年版，第8页。

    [26]同前引克拉勃书第23页 “英译者序”。

    [27]萧致治、杨卫东编撰：《鸦片战争前中西关系纪事》，湖北人民出版社，武汉，1986年版，第65－67页。

    [28]参见钟威廉：《大清律例研究》，见高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》，清华大学出版社，2004年版。

    [29]冯友兰：《中国现代哲学史》，广东人民出版社1999年版，第33页。

    [30]同前引基顿氏著第117－119页。

    [31]中华书局1977年重印本第100页。

    [32]《中国法律与中国社会》，中华书局，1996年版，第345－246页。

    [33]瞿先生的这个观点目前在国内仍居绝对主导地位，接受该观点的学者及其著作或教材不胜枚举。海外学者接受此观点者亦居多数，其中最著名的莫过西方公认的中国法制史研究名著Bodde和Morris的Law in Imperial China, Harvard Univ. Press, 1973，该书汉译有朱勇译本。关于Bodde教授在西方学术界的盛誉可参见拙文：《当代美国的中国法研究》，《中外法学》，1996年第5期。

    [34]朱熹：《答陈同甫》，见《晦庵集》，卷36。文渊阁四库全书原文电子版，武汉大学出版社1997年。

    [35] 孙宝瑄：《忘山庐日记》，上海古籍书店，1983年版，上册，第438页。

    [36]杨伯峻：《论语译注·试论孔子》，中华书局，1983年，第16页。

    [37]严复曾经说过：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义，学者审之。”又说“西人所谓法者，实兼中国之礼典”（《孟德斯鸠法意》，上册，商务印书馆，1981年，第3、7页）。有西人也说：“礼被译作‘礼节’，而法被译作‘LAW’”，“礼这个术语包含的意思远较‘礼节’这两个苍白的字眼丰满得多。另一方面，西文中‘law’‘droit(法）‘recht’也包含着丰富的含义。礼最终可能带有law中的某些词意。而‘法’则绝难包含law中的大量义蕴”（见John H.Barton,Law In Radically Different Cultures,West Publishing Co.1983, p.105）。

    [38] 刘钊：《郭店楚简校释》，福建人民出版社，2003年版，第89、第181页。

    [39] 同前引《郭店楚简校释》第88页。

    [40] 《宗周社会与礼乐文明》，人民出版社，1997年版，第285页。

    [41]冯友兰：《中国哲学史》，中华书局，1983年版，第97页。

    [42] 《中国哲学的现代化与世界化》，联经评论，联经出版事业公司，1989年，第3、40页。

    [43]梁元生：《前途未卜的火凤凰：“新儒学”与当代中国》，见李明辉主编：《儒家思想在现代东亚·总论篇》，台北，中央研究院文哲所筹备处，1998年版第102页。

    [44]《出使英法意比四国日记》，岳麓书社，1985年版，第83页。

    [45]《毛泽东选集》，人民出版社，1968年，第1358－1359页。

    [46]见该氏主编：《近代中国对西方及列强认识资料汇编》，第一辑，第一分册，中央研究院近代史研究所编印，台北，1972年版第5页，《序言》。

    [47]林语堂：《中国人》，浙江人民出版社，1992年版，第317、320页。

    [48]《中国的自由传统》，李弘祺译，香港中文大学出版社，1989年版，第128－29页。

    [49] 见氏著《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社，2004年版，第390－391页。

    [50]分见前引氏著第278、277页。

    [51]载王锜、于慎行：《寓圃杂记·谷山笔尘》，中华书局，1984年版，第76页。