金融衍生交易是现代银行风险管理中不可替代的金融手段，也是现代银行业的重要利润来源。20世纪90年代以来，由于金融自由化、投资全球化和技术创新的推动，金融衍生交易市场日新月异，也对银行业的监管提出了新的挑战。巴塞尔委员会2004年6月份正式公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》（以下简称巴塞尔新资本协议）对此作出了积极的回应。
      一、金融衍生交易的特点及其监管难题
      金融衍生产品是原生性金融工具的衍生物。金融衍生交易就是通过预测货币、债券、股票等原生性金融工具的利率、汇率、股价、指数等的未来市场行情，在支付少量保证金的前提下，借助于远期、期货、掉期（互换）和期权等合约形式，进行套期保值或投机获利的行为。金融衍生交易合约的价值取决于一种或多种基础资产的价值或相关指数，除了远期、期货、掉期（互换）和期权等基本合约形式之外，具有以上任一种或多种特征的结构化金融工具也称为衍生工具。金融衍生交易主要有交易所场内交易和场外交易（OTC）两种形式，由于金融衍生交易与银行的传统业务有很大的不同，因此对银行衍生交易业务的监管也面临诸多难题。
      首先，金融衍生交易是一种具有高杠杆作用的保证金交易，风险的突发性强，监管难度大。由于金融衍生交易具有“杠杆效应”，一旦预测有误，杠杆的回调作用则可能使投资者遭受巨额亏损，一夜之间足可以使其倒闭。
      其次，金融衍生合约的价值具有不确定性，确定资本监管的量化指标极为困难。金融衍生工具是一种尚未履行的交易契约，是对未来可能发生的权利和义务的约定，其风险敞口和合约的价值随时都处在变动之中。为了控制风险，往往需要借助复杂的数学模型和相关交易的历史统计数据。但是这些数学模型和统计数据通常是基于一种假设，即衍生产品价格变动的历史分布能够很好地说明金融衍生工具未来的价格走势。而且衍生产品的定价是以连续、平滑的价格变动为预设的。一旦产生大范围的、快速的价格变动，衍生工具敞口头寸价值就具有极大的不确定性，使得市场参与者随时都面临着巨大的潜在风险，也使得监管当局很难采取有效的预防性措施。
      第三，金融衍生交易作为或有事项不在资产负债表中反映，信息披露不充分，监管的会计信息基础薄弱。现行的财务会计报表是建立在权责发生制的基础之上的，要求财务报表所确认的事项必须是已实现的事项，而对于可能发生于未来的交易和事项则不予确认，也无须在财务报表中予以披露。由于金融衍生交易对金融机构财务变动的影响发生在未来，无法在当前的资产负债表上得到反映，因此，无法通过资产负债表来了解衍生交易可能面临的风险，这是近年来衍生交易风波频频发生、难以采取有效措施进行监管的一个重要原因。
      第四，金融衍生交易创新速度快，法律关系复杂，缺乏有效的监管技术和规制手段。金融衍生产品在设计和创新上具有很强的灵活性，既可以通过对原生性金融工具和金融衍生工具的组合进行创新，也可以对各种衍生工具进行再组合，还可以根据各种参与者所要求的时间、杠杆比率、风险等级、价格等参数进行量身定做，法律关系极其复杂。此外，由于衍生产品总是处在不断的创新之中，法规制定者对衍生工具的了解与熟悉程度可能不及市场参与者，因此各国的法律条文难以及时跟上。值得注意的是，规避法律和监管往往是部分金融衍生产品的设计动因，因此这些衍生产品可能会故意地游离于法规和监管之外。由于上述这些原因，导致某些金融衍生交易无法可依，从而极大地增加了金融衍生交易的法律风险和监管难度。
      三、巴塞尔新资本协议有关金融衍生交易的主要规定
      巴塞尔新资本协议对于金融衍生交易的基本立场可以概括为：金融衍生交易可以降低和转移信用风险，但它同时也可以给银行带来其他风险，比如说法律风险、操作风险、流动性风险和市场风险，因此，银行应采取严格的程序和步骤控制这些风险，并需要把金融衍生交易纳入资本监管的框架。新资本协议突出强调了监管资本对衍生交易的风险敏感性，主要包括如下几个方面的内容：
      首先，考虑到金融衍生交易特有的风险对冲功能，巴塞尔新资本协议鼓励银行采用金融衍生工具来降低银行资产的风险。允许其获得资本减让。
      其次，新资本协议规定，金融衍生交易作为表外业务，在按照标准法计算风险加权资产时，应当通过信用风险转换系数将其转换成等额的表内信用风险敞口，纳入资本监管的范围，并按照信用风险的监管要求，计算资本充足率。新资本协议还在附录中明确规定，与金融衍生交易相关的金融创新工具在一级资本中的上限为15％，而且，在计算衍生交易敞口的风险加权资产时，对衍生产品场外交易（OTC）的交易对手风险权重不设定最高限额，以便降低银行面临的高风险金融衍生产品可能带来的突发性风险。
      第三，考虑到金融衍生交易等信用风险缓释技术虽然可以在总体上降低银行资产的风险度，但它们同时也可以带来其他风险，因此，新资本协议规定，通过金融衍生产品进行风险缓释后的银行资产，在转换成信用风险敞口时如果需要获得资本减让的话，还必须符合第二支柱有关加强监管者监管的相关规定和第三支柱对信息披露的特殊要求。比如说，在监管方面，监管当局应当评估银行的内部控制目标和程序是否涵盖了银行所面临的所有实质性风险，包括评估银行机构所制定的衍生交易限额、业绩考核和奖励方式等与风险控制相关的制度；在信息披露方面，要求银行披露其所采用的缓释风险政策、衍生交易风险敞口以及监测缓释工具持续有效性的策略和过程。如果监管当局对银行所制定的金融衍生交易政策的作用、适用性及其实施不满意时，可要求银行立即采取补救措施，或者要求银行针对剩余风险增持额外的资本，直到银行所制定的衍生交易规程及其实施过程中所存在的缺陷得到纠正，并达到监管当局的要求时为止。
      第四，如果银行采用金融衍生工具进行风险缓释，在套期保值时产生币种错配或者期限错配[1]，巴塞尔新资本协议则对相关的资本减让采取非常严格的限制措施。比如说，在计算风险加权资产时，对套期保值中未予覆盖的风险敞口而言，其风险权重采用的是其交易对手的风险权重，而不是采用衍生工具的风险权重，这会导致风险加权资产的提高和资本充足率的下降。另外，在计算场外衍生交易的风险加权资产时，也需要用场外衍生交易的风险敞口乘以交易对象的风险权重来进行计算。
      第五，为了确保银行进行风险管理时采用的金融衍生交易与信用风险的降低具有正相关性，并增强监管资本的风险敏感度，在采用信用风险的IRB法（内部评级法）计算特定风险敞口的资本要求时，银行可以通过调整对金融衍生产品合约的违约概率和违约损失率的估价值，来反映金融衍生交易对降低单笔债务或银行资产风险敞口的作用，但是这种对估价值的调整，必须考虑衍生交易风险缓释工具的付款结构、清偿水平和清偿时间等重要因素。
第六，为了防止市场风险和操作风险，巴塞尔新资本协议按照1996年1月巴塞尔委员会对1988年资本协议关于市场风险修订案的有关规定，对银行的普通贷款账户和交易账户实行不同的监管原则。新资本协议在处理交易账户对手的信用风险时，规定监管当局应当在要求银行按照一般市场风险和特定风险计算资本要求以外，还要对交易账上反映的场外衍生交易工具计算风险资本，在计算时采用的风险权重应与计算普通银行账户资本要求时采用的风险权重保持一致，并且明确取消了原来规定的交易对手风险权重50％的上限。
      第七，新资本协议还对银行采用衍生工具做套期保值时的交易头寸提出了专项资本要求。如果套期保值时，两笔交易（多头和空头）的价值变化方向完全相反，而变化程度基本相等，银行可以不必提取专项资本；如果两笔交易的价值变化方向完全相反，但程度基本不一致，银行可以只提取20％的专项资本。但对投机交易，则不适用这一规定。
      第八，为了降低金融衍生交易的法律风险，新资本协议还对与衍生交易相关的法律文件的准确性和有效性提出了最低的要求，即相关的法律文件用语必须规范，含义明确，而且必须对参与衍生交易的所有交易当事人具有有效的约束力，以确保这些文件的效力能够得到相关国家国内法的认可。
      新资本协议虽然不是国际法规范，也不属于国际公约，对各国政府、银行监管当局及商业银行不具有强制的约束力，但该协议凝聚了国际银行业风险管理与监管的最先进理念和实践经验，得到大多数国家和地区的广泛认可，因此，关注新资本协议的变化，包括对金融衍生交易的相关规定，结合我国的具体情况，采取相应的措施，是我国银行业同国际接轨，发展金融衍生交易的必由之路。
      四、发展我国金融衍生交易市场所面临的主要法律问题
      随着我国金融开放和金融改革的不断深化，中、外资银行在开拓市场、争夺客户方面的竞争日趋激烈，以银行为主的金融机构越来越多地运用衍生工具来规避风险和增加收入。但由于我国调整衍生产品交易的规范政出多门，监管的理念、手段和技术都相当落后，因此还有一些亟待解决的监管与法律方面的问题。
      首先，衍生交易市场的统一性与分业监管之间的矛盾，以及由此所产生的监管机构的协调问题。衍生交易市场是一个综合性的金融市场，资金在资本市场、货币市场、外汇市场之间有着很强的流动性。但是，由于我国对金融市场采取分业监管的模式，金融机构必须分业经营，割裂了金融衍生交易市场的统一性，并导致了监管方面的困难。比如说，批准和监管与汇率有关的衍生产品（包括远期结售汇），历来是由人民银行和国家外汇管理局负责的；而国务院曾明确规定，所有期货业务由证监会会同相关部门负责审批并监管。至今我国与衍生产品交易密切相关的三家商品期货交易所仍然是由证监会负责管理的，国有大型企业在海外利用衍生产品从事套期保值业务也必须获得证监会的批准；另外，银监会2004年年初颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》则规定，银行业金融机构从事衍生交易应当获得它的许可；以此类推，按照我国的分业监管体制，保监会也应当有权颁布保险机构参与衍生交易市场的相关规定。
      其次，相关法律滞后的问题。由于金融衍生交易的高杠杆率和巨大的利益驱动，金融衍生交易具有很强的投机性，容易引发各种违规行为，特别是在市场还不是很完善的时候这种情况更容易发生，因此需要详备的法律来保障金融衍生交易的正常秩序。但是我国规制衍生交易行为的相关法律法规极不完善，对市场失范行为的处理往往缺乏法律依据。现在，我国刑法和其他相关法律对金融衍生产品交易中的欺诈和犯罪问题一般有了原则性的规定，但如何规制金融衍生产品交易中的违规行为，仍然是一个亟待解决的问题。
      第三，法律规范的冲突问题。由于金融衍生交易具有跨国性，会涉及到不同法域的法律冲突问题。实践中，由于从事衍生产品交易业务的金融机构一般为国际掉期和衍生工具协会（ISDA）的成员，为减少因法律冲突可能导致的纠纷，交易双方多采用ISDA的一些标准文件。最常用的法律文件是ISDA制作的主协议、补充安排和交易确认书，这些文件对可能存在的法律冲突问题作了一些技术处理。但考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，因此还需要通过国内立法的形式对国际金融衍生交易市场习惯性做法的效力予以特别承认。
      金融衍生交易不仅技术性非常强，而且涉及到的法律关系非常复杂。我国金融衍生交易市场的健康发展，期待着法学界能够提供强有力的法律支持。
 
 
 
注释:
  [1]提供风险保护的货币与存在风险敞口的货币币种不同即为币种错配；避险工具的剩余期限不足以覆盖当前风险敞口的期限时，就会产生期限错配。第六，为了防止市场风险和操作风险，巴塞尔新资本协议按照1996年1月巴塞尔委员会对1988年资本协议关于市场风险修订案的有关规定，对银行的普通贷款账户和交易账户实行不同的监管原则。新资本协议在处理交易账户对手的信用风险时，规定监管当局应当在要求银行按照一般市场风险和特定风险计算资本要求以外，还要对交易账上反映的场外衍生交易工具计算风险资本，在计算时采用的风险权重应与计算普通银行账户资本要求时采用的风险权重保持一致，并且明确取消了原来规定的交易对手风险权重50％的上限。
      第七，新资本协议还对银行采用衍生工具做套期保值时的交易头寸提出了专项资本要求。如果套期保值时，两笔交易（多头和空头）的价值变化方向完全相反，而变化程度基本相等，银行可以不必提取专项资本；如果两笔交易的价值变化方向完全相反，但程度基本不一致，银行可以只提取20％的专项资本。但对投机交易，则不适用这一规定。
      第八，为了降低金融衍生交易的法律风险，新资本协议还对与衍生交易相关的法律文件的准确性和有效性提出了最低的要求，即相关的法律文件用语必须规范，含义明确，而且必须对参与衍生交易的所有交易当事人具有有效的约束力，以确保这些文件的效力能够得到相关国家国内法的认可。
      新资本协议虽然不是国际法规范，也不属于国际公约，对各国政府、银行监管当局及商业银行不具有强制的约束力，但该协议凝聚了国际银行业风险管理与监管的最先进理念和实践经验，得到大多数国家和地区的广泛认可，因此，关注新资本协议的变化，包括对金融衍生交易的相关规定，结合我国的具体情况，采取相应的措施，是我国银行业同国际接轨，发展金融衍生交易的必由之路。
      四、发展我国金融衍生交易市场所面临的主要法律问题
      随着我国金融开放和金融改革的不断深化，中、外资银行在开拓市场、争夺客户方面的竞争日趋激烈，以银行为主的金融机构越来越多地运用衍生工具来规避风险和增加收入。但由于我国调整衍生产品交易的规范政出多门，监管的理念、手段和技术都相当落后，因此还有一些亟待解决的监管与法律方面的问题。
      首先，衍生交易市场的统一性与分业监管之间的矛盾，以及由此所产生的监管机构的协调问题。衍生交易市场是一个综合性的金融市场，资金在资本市场、货币市场、外汇市场之间有着很强的流动性。但是，由于我国对金融市场采取分业监管的模式，金融机构必须分业经营，割裂了金融衍生交易市场的统一性，并导致了监管方面的困难。比如说，批准和监管与汇率有关的衍生产品（包括远期结售汇），历来是由人民银行和国家外汇管理局负责的；而国务院曾明确规定，所有期货业务由证监会会同相关部门负责审批并监管。至今我国与衍生产品交易密切相关的三家商品期货交易所仍然是由证监会负责管理的，国有大型企业在海外利用衍生产品从事套期保值业务也必须获得证监会的批准；另外，银监会2004年年初颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》则规定，银行业金融机构从事衍生交易应当获得它的许可；以此类推，按照我国的分业监管体制，保监会也应当有权颁布保险机构参与衍生交易市场的相关规定。
      其次，相关法律滞后的问题。由于金融衍生交易的高杠杆率和巨大的利益驱动，金融衍生交易具有很强的投机性，容易引发各种违规行为，特别是在市场还不是很完善的时候这种情况更容易发生，因此需要详备的法律来保障金融衍生交易的正常秩序。但是我国规制衍生交易行为的相关法律法规极不完善，对市场失范行为的处理往往缺乏法律依据。现在，我国刑法和其他相关法律对金融衍生产品交易中的欺诈和犯罪问题一般有了原则性的规定，但如何规制金融衍生产品交易中的违规行为，仍然是一个亟待解决的问题。
      第三，法律规范的冲突问题。由于金融衍生交易具有跨国性，会涉及到不同法域的法律冲突问题。实践中，由于从事衍生产品交易业务的金融机构一般为国际掉期和衍生工具协会（ISDA）的成员，为减少因法律冲突可能导致的纠纷，交易双方多采用ISDA的一些标准文件。最常用的法律文件是ISDA制作的主协议、补充安排和交易确认书，这些文件对可能存在的法律冲突问题作了一些技术处理。但考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，因此还需要通过国内立法的形式对国际金融衍生交易市场习惯性做法的效力予以特别承认。
      金融衍生交易不仅技术性非常强，而且涉及到的法律关系非常复杂。我国金融衍生交易市场的健康发展，期待着法学界能够提供强有力的法律支持。
 
 
 
注释:
  [1]提供风险保护的货币与存在风险敞口的货币币种不同即为币种错配；避险工具的剩余期限不足以覆盖当前风险敞口的期限时，就会产生期限错配。