党的十七大首次将生态文明建设写入党的报告，要求建设生态文明，生态文明的重要内容是对自然资源的保护，而水资源的生态保护则是其中的重中之重。在依法治国走向深入的今天，通过科学立法加强对水资源的生态保护，提供一个良好的法治环境是十分重要的。
　　
　　本文所指的水资源生态保护是指对我国境内地表及地下淡水资源的水量和水质所进行的系统的生态保护。
　　
　　水是最重要的生态环境要素和最宝贵的自然资源，既是人类生存不可或缺的生命之源，也是现代工农业生产的物质基础，我国对于水资源保护的法制建设始于20世纪70年代，随着改革开放的深入发展，水资源立法工作也随着经济发展和社会的进步加快步伐。我国有关水资源保护的法律主要有：《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》等法律，另外还有《水污染防治法实施细则》、《关于防治水污染技术政策的规定》、《水污染物排放许可证管理暂行办法》、《污水处理设施环境保护监督管理办法》、《饮用水源保护区污染防治管理规定》，《河道管理条例》《取水许可制度实施办法》等行政法规，各省市根据当地具体情况，还先后出台相关地方法规，如《鄱阳湖湿地保护条例》。
　　
　　一、我国目前水资源生态保护存在的立法瑕疵
　　
　　由于我国关于环境保护方面立法起步较晚，加之我国目前在水生态保护面行政管理体制不统一，就使目前关于水生态保护的立法方面存在一些明显的瑕疵，大致可分为以下几种情况：
　　
　　第一，我国尚未形成自上而下水法体系，水资源生态保护法律法规健全
　　
　　从目前已出台的有关水的法律、法规看，不仅缺乏占主导地位的法律，而且一些重要的部分尚未立法，已有的法律法规上下层次也不清晰。具体表现在《水法》《水土保持法》《防洪法》和《环境保护法》《水污染防治法》都是由全国人大常委会制定，但是具体实施的行政部门不同，前三部是水利部门，后两部法是环保部门，都处于平等的法律地位，由于具体实施部门不同，究竟以哪个为主？由于上位法有几部，下位法则也相应形成两个体系，如《水法》的下位法有《取水许可制度实施办法》《河道管理办法》等，由水行政部门主管实施，而《水污染防治法》的下位法有《水污染防治法实施细则》,由环保部门具体实施。在一个法律体系中，如果不能确定一个占主导地位的上位法，那么在贯彻实施中必将出现冲突，形成有利有权的事两部门抢着管，无权无利的事则谁都不管，要承担责任时又互相推诿这样一种局面，立法不能明确责权利，将是一个重大的失误。
　　
　　从国外水立法体系看，水法是处于主导地位的，下面有水保护法或水环境保护法，在此之下应涵盖以下方面法规：防治水污染的法规（主要属于保护水质的范畴）；防治水枯竭（主要属于保护水量的范畴）的法规；防治水流堵塞（属于保护水床的范畴）的法规；防止水源破坏（主要是防止水土流失）；防止水害（主要是防洪抗汛）的法规；节约用水（属于保护水量的范畴）；以及保护水生物及其生境、保护水景观、保护水床﹑合理开发利用水资源、保护水利工程等诸方面法规。
　　
　　只有构建一个区分主次且全方位的覆盖有关水的各方面的法律法规的框架，才能健全我国水资源生态保护法律体系。科学立法是依法治水的基础，如果在法律框架的设置上都不健全，又怎么可能对纷繁复杂、杂乱无序的水资源生态被破坏的状况进行整治呢？
　　
　　第二，在监督管理的主体上存在冲突
　　
　　由于国家在立法时，未明确将水法列于龙头地位，而水的开发、利用、管理又涉及到多个部门，随着经济建设的加速，水资源对于生产和生活的重要作用日益突现，因此在现有立法体制下，各行政部门都把水作为自己的立法对象，而各部门在立法过程中，都从维护本部门的权益出发制订法规，建立了不同的监督管理机制，从而形成我国目前“多龙治水”的法律现象。
　　
　　对于水资源的生态保护，不仅包括对于用水水量的监督管理，而且包括对于水质的监督管理，现行法规赋予水行政部门主管水方面的工作，《水法》第一条规定：“为合理开发利用和保护水资源，防治水害，充分发挥水资源的综合效益，适应国民经济发展和人民生活的需要，制定本法。”但是《水污染防治法》中，又将对水质的监督管理及处罚权赋予环保门，造成水务部门在行使对水资源生态保护的管理时，无相应的行政执法权，从而不利于水质的生态保护管理工作。
　　
　　另外，即使是环保部门执法，也面临许多欲治不能的状况，这是由我国现行管理体制和立法体制造成的。由于水是流动的，水源的污染统统是由水的上游、中游地区形成，而处于下游地区的环保部门是无法到上、中游地区行使处罚权的，而这个问题的关键还是在立法上,既没有明确上游地区对下游造成污染应如何承担责任，也没有授予下游地区环保部门如何跨越行政区划行使执法权。
　　
　　因此，在对水资源生态保护的监督管理及行使处罚权的问题上，我国目前立法没有解决同一区域不同主体管理的冲突，以及同一执法主体在不同行政区划如何行使执法权的冲突这样两个重要问题。
　　
　　第三，没有形成有效的水资源生态保护机制
　　
　　由于水务部门与环保部门均各有一套对水的管理法规，建设部门、农业、渔业、航运、地质矿产等部门也制订了相关的法规，而这些部门之间又缺乏相应的协调机制，没有在一个大的立法框架下互相沟通，因此出现了对取水、用水、排水这一完整的过程进行分割管理，对水的不同用途，不同储存形态进行了分别管理，在水资源生态保护上，出现有的部门既是统管部门又是分管部门的现象。
　　
　　立法上的不统一，形成“多龙治水”局面，你打你的锣，我敲我的鼓，各行其是，各自为阵，既有损法律的权威性，也不利于对水资源生态保护工作的开展。
　　
　　我国的水资源管理体系是一种交叉状管理，系统最高部门为水利部，往下是省、市、县、乡各级水务部门，上下级之间只是业务指导关系，各级水务部门由当地政府领导，同时，水利部下属的七大流域委员会又要对相关流域的省级政府的水资源管理工作进行必要的监督和指导，这种多重领导的局面，既不利于统一管理，且易产生矛盾，因为水务部门的管理目标和地方政府的目标不一致，前者要追求对水资源的生态保护，而后者则要追求发展地方经济，孰轻孰重，本来是不言而喻，但由于在立法这个层面就没有给予水务部门以充分的法律依据，而且水务部门人财物都要依靠地方政府，更何况关于水污染惩治的执法权还掌握在环保部门手中，在此情况下，水务部门除了对政府领导唯命是从之外，没有第二条道路可以选择！由此看来，近几年来，比比皆是的水污染严重事件的发生就势在必然，不足为奇了。
　　
　　另外，我国立法对于水资源受到严重污染所给予的惩罚打击力度不够，补偿也明显不足。我国《刑法》没有设专门条款打击水污染犯罪，仅在第338条作了关于重大环境污染事故罪的规定，在《水污染防治法》法律责任这一章，对于造成水污染严重后果企业的处罚，主管行政部门也未设追究行政责任条款。在追究违法企业及个人的经济责任时，补偿标准大大低于所造成的损失，例如该法第八十三条第二款规定：“对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款；对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。”立法上对于水污染事故所给予的过轻处罚，根本不能起到遏制作用，反而会使一些企业为追求暴利而更加肆无忌惮，这对于我国水资源生态保护来说非常不利，急需在立法上加大打击和惩罚力度。
　　
　　第四，相关法规自由裁量权过大，操作性差
　　
　　我国立法在对违法者进行经济处罚时，一个明显的缺陷就是授予执法者过大的自由裁量权，这也是我国权利监督制约体系不完善的一个重要方面，权利不受制约必将产生腐败，这是古今中外普遍认可的真理。在我国《水污染防治法》及其实施细则中，自由裁量权过大就可见一斑，例如：《水污染防治法》第七十条规定：“拒绝环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理的部门的监督检查，或者在监督检查时弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他依照本法规定行使监督管理权的部门责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款”。执法者的自由裁量权如此之大，同样的原因对不同的单位可处以相差九倍的罚款，类似的条款比比皆是，举不胜举。这就为一些执法者以权谋私提供了绰绰有余的活动空间，这种立法所造成的后果，不但不利于对水资源的生态保护，在某种程度上，还会起到不好的导向，如前举例，不同的企业处于同样的违法状态，甲企业与执法者搞好了“关系”，仅处罚一万元，而乙企业没与执法者搞关系，很可能就要被处罚九到十万元，而这是法律赋予执法者的权利。在此情况下，违法单位不是想如何遵纪守法，更多把精力用到要搞好“关系，”以便再次违法时，执法者能“高抬贵手”。
　　
　　操作性差也是我国立法当前存在的普遍问题。大部分法律法规对在立法中要解决的问题只做些原则性规定，模棱两可，含糊不清。而且其立法的主旨在于充分发挥水资源的综合效益，而不是保护水资源生态系统不被破坏。例如在2002年修订前的《水法》五十三个条款中，有十四条是为开发利用而制定，并在总则之后特设专门章节。而对于水资源的生态保护，仅仅在总则第五.第六条中，用标语口号式的提了几句。如第五条：“国家保护水资源，采取有效措施，保护自然植被，种树种草，涵养水源，防治水土流失，改善生态环境”。至于如何采取有效措施，就没有了下文。再看第六条：“各单位应当加强水污染防治工作，保护和改善水质。各级人民政府应当依照水污染防治的规定，加强对水污染防治的监督管理”。如何保护水质？防治污染，应是水务部门责无旁贷的义务，但在《水法》中不但没有专章具体条款的规定，反而将这一重要内容完全推给由环保部门牵头制定的《水污染防治法》。
　　
　　从2002年前《水法》全部内容看，在总则第五.第六条强调的重要内容，后面竟没有相对应的专门章节具体落实，这在形式上看有重要缺失，不完整。从实质上看，国家在立法中体现出的对水资源开发利用的重视，相比之下，也表露了对水资源生态保护的轻视。在2002年《水法》的修订，作了很大的调整，总条款增加到八十二条，关于开发利用减少到十条，第四章是关于水资源、水域和水工程的保护，在水资源的保护方面还是只有对水量的控制，缺乏对水质的保护。而且把原第六条内容删去，仅在总则第九条关于保护水资源的条款中加了几个字，即在“防治水土流失”后加了“和水体污染”这五个字，修改后的《水法》在对水质生态保护这样一个重要的方面，在立法上没有前进反而倒退了，这造成了我国《水法》内容的严重缺失和不完善。
二、我国水资源生态保护立法瑕疵的对策
　　
　　工业时代和近代科学技术的迅猛发展，大大增强了人类干预自然的能力，人类开始掠夺性的向自然界索取自然资源和财富，追求物质享受的物质主义大行其道，长期以来，在传统的狭义人类中心主义环境伦理观的影响下，环境资源包括水资源立法的目的都是以人类为中心的，世界各国在立法上反映出“经济优先”、“人类优先”的思想。如前所述，我国在1988年制定的《水法》，其中心主旨是为了有利对水资源的开发利用，而对水资源的生态保护则只是用两个条款简单表述。在这种立法思想指导下，近年来我国水资源生态遭到大范围污染破坏，就是一种无法避免的趋势了。
　　
　　西方一些思想家在探寻现代生态危机的价值根源时，英国历史学家汤因比认为，近代科学的发展以及人们关于人与自然和谐共存的传统价值观的丧失，是导致现代生态危机的重要根源。水文学家罗德米尔克曾用托管理论来证明开展环境与资源保护运动的合理性，他推论说，上帝如果能预见到几个世纪以来人类目光短浅，林业和工业会给他的创造物带来如此严重的破坏，他肯定会在十戒后面再加上一戒，而这条新戒律的内容是：
　　
　　第十一：你要作为一个诚实的托管者接管这个神圣的地球，世世代代都要维护它的资源和活力。你应护卫大地，使土地免遭侵蚀;护卫生命使之永不干涸；护卫森林，使之免遭毁坏；护卫山丘，使之免遭牧群的践踏。这样你的后代才能永远丰衣足食。
　　
　　国外学者借上帝之声向全人类发出了警示，为了保障人类的繁衍，为了子孙后代的幸福，必须立即行动起来，护卫我们大好的河山。而这一切要转化为人们行动的准则，就必须通过立法来实现。
　　
　　其实，我国生态立法在远古时代就开始了，公元前十七世纪殷商王朝的法律中就有防治污染的规定。据《韩非子内储说上》记载：“殷之法，弃灰于公道者断其手。”意思是在公共道路上乱倒垃圾的要被砍手。制订了严刑峻法，谁敢违法？《逸周书·大聚篇》载有《禹禁》，内容为：“春三月，山林不登斧，以成草木之长。夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。且以农力，执成男女之功。”以后的各个朝代，都有防治环境污染、生态破坏以及保护自然资源的法律，但均散见于以刑事法律为主的各种法律之中，这种立法状态与生态尚未受到大的破坏相适应。古代和国外对于生态的保护高度重视，我们再也不能错失良机了，党的十七大提出科学发展观就是指导我国当今立法的纲领，必须贯彻到生态保护立法中去，对于水资源生态保护立法，作者有如下建议：
　　
　　第一、尽快确立以水法为主的水资源生态保护立法体系，完善配套单行法规鉴于我国的《水法》由全国人大常委会制定颁布，与《环境保护法》、《水污染法》《水土保持法》等处于同等的法律地位，缺乏法律优先效力，难以发挥对其他相关法规的指导作用。
　　
　　建议由全国人大对《水法》进行修改后颁布施行，以提高《水法》的法律地位，建构以《水法》为上位法的水资源生态保护体系。在《水法》中要以专章规定水污染防治的相关法律条款，弥补原《水法》在对水质进行生态保护方面的空白。另外，还要通过增加制定与《水法》配套的单行法规，填补在水资源生态保护方面的一些立法空白。例如：水的许可证制度，包括用（取）水许可证、排水（污）许可证、水利许可证等，还有水资源保护区制度，不但包括生活饮用水源保护区，而且包括风景名胜区水体、重要渔业水体、珍贵特有水生物保护区和其他有特殊经济文化价值的水体。另外，在《水污染防治法》中，还应增加对于突发性水污染、水害采取的应急处理措施的内容。
　　
　　第二、立法应强调保护水资源生态平衡的重要作用
　　
　　在水资源生态保护立法中，要坚持以人为本这个核心，以全面、协调、可持续发展为内容，用科学发展观指导立法，谋求实现社会经济与环境保护的协调发展，并在发展中维持新的平衡。作为实现人与自然和谐发展的主要法律保障的环境资源法，其立法宗旨是相关法律的指导思想，以水资源生态保护相关法律法规为例，在立法宗旨中就彰显“以人为本”的价值取向，在宏观的生态系统中，人类只是自然的一部分，人类只有尊重自然规律、保持人与自然的和谐关系才符合人类的根本利益。以人为本的科学发展观追求的目标是：既要使人类的各种需要得到满足，个人得到充分发展，又要保持资源和生态环境不对人类后代的生存和发展构成威胁；做到既满足当代人需求，又不危及后代人，满足其需求的能力的发展。
　　
　　国外在有关水立法意义的条款中，不仅有关于水资源保护的内容，而且提到非常重要的高度，例如美国政府在“水污染控制政策声明”中强调指出：“国家之生存，即未来的都市、工业、商业的发展与衰亡，均取决于我们在全部行动中如何保护一切水资源。”
　　
　　而我国《水法》在总则第一条规定：“为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要，制定本法。”《水污染防治法》总则第一条规定：“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”这两个条文的语句非常平淡，简单，从中体会不到国家对水资源的生态保护有多么重视。建议再次修订时，应在条款中强调：大力加强对水资源的生态保护，对于中华民族的繁荣昌盛是多么重要。
　　
　　第三、必须形成有效的水资源生态保护机制，统一执法主体
　　
　　水资源与其他自然资源不同，它是可再生的动态资源，地表水和地下水相互转化,上下游、干支流之间相互影响。水又是多功能的，不仅供人类饮用，而且还具有灌溉、发电、航运、渔业等多方面功能，这些功能又是相互联系的，因此对于水资源的生态保护对人类的生存发展有着非常重要的意义，1992年联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》中提出，水资源应按流域进行综合管理。我国从20世纪50年代开始在七大江河建立流域管理机构，在流域综合开发利用与管理方面做了大量工作和有益探索。但是，由于《水法》在1988年制订时，并未明确规定流域管理体制，直至2002年修订时，在《水法》第十二条明确规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”
　　
　　因此，流域管理有利于因水污染产生的生态补偿。水是流动的，支流汇入主干，上游流往下游，造成的污染范围也是流动的，损害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由环保部门监督处罚，受行政区域的限制，执法不能到位，如果由流域水务部门执法，这些矛盾的主要方面就迎刃而解。既能有效打击造成水质污染的违法者，也有利保护对流域生态作出积极贡献的地区。
　　
　　国务院1995年颁布的《淮河流域水污染防治条例》施行十几年,淮河的污染却越来越严重，有三个重要立法缺陷，一是对违法排污者处罚太轻，最重的经济处罚在20万元以下；二是没有采取流域生态补偿的奖罚措施，上游维护水资源生态好没有奖励，水污染严重也处罚不大；三是环保部门执法受地域限制，影响执法力度。
　　
　　《水法》在法律责任部分，赋予流域管理及行政区域管理水务部门监检查权和经济处罚权，较之修订前的《水法》有了非常大的进步。但还是局限在有关水利工程的管理这一块。对于因水质污染进行行政执法这一块，还是没有放进来，仍按《水污染防治法》由环保部门监督处罚。
　　
　　建议再次修订《水法》，坚持“独龙治水”方针，不仅要把水质污染监督管理写进水法，而且需将执法权赋予水务部门。由环保部门在技术上支持，并实行有效监督。这样也利于在执法中将流域管理与区域管理有机结合起来，真正将修订后的《水法》新增第十二条即：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”这样一个重要内容落实到位。通过立法彻底解决在水资源生态保护方面，同一区域不同执法主体管理的冲突，以及同一执法主体，在不同行政区域，如何行使执法权的冲突这样两个重要的关键问题。
　　
　　第四、立法要加大力度，操作性强，自由裁量权适度
　　
　　各国水资源保护法都对违反法律规定的行为设置了相应的处罚，根据违法者行为的不同情况，必须承担相应的行政责任民事责任和刑事责任。我国目前立法要加大追究行政责任和刑事责任的力度，使其足以达到震摄的作用，中国有句古话叫“乱世用重刑”，虽然我们现处于政治清明、经济发达的太平盛世，但是对于生态环境的破坏却是前所未有的“乱世”，我们不可能效仿古代因乱倒垃圾于公共道路就采取“断其手”的刑法，但是对于造成严重污染的直接责任人除了给予行政撤职、经济处罚外，还应判处相应刑罚，才能起到教育他人作用。
　　
　　对于已出台的水法系列规定，在法律责任这部分，应进一步完善，一面要加强操作性，如《江苏省环境资源区域补偿办法》（试行）虽然只有十三个条款，但操作性强，关键的环节规定得很具体，例如规定将“所有有效监测数据的月平均值作为该断面当月水质、水量、流向指标值；对监测数据有异议的，分别由省环境监测和水文水资源勘测机构裁定。”同时还规定省水行政主管部门负责在每月5日前将有关数据复核并向省环保行政主管部门通报，而省环保部门应在每月10日前将提交的各断面应纳补偿资金通报省行政主管部门和各有关设区市人民政府。对于水污染补偿标准明确规定：化学需氧量每吨1.5万元，总磷每吨10万元等。
　　
　　另一方面自由裁量权要适度。例如在《水污染防治法实施细则》中，第四十条规定：“依照水污染防治法第四十七条规定处以罚款的，可以处10万元以下的罚款。”而四十七条规定是：“使用农药，应当符合国家有关农药安全使用的规定和标准。运输、存储农药和处置过期失效农药，应当加强管理，防止造成水污染。”笔者认为，《细则》的制定就是为了完善《水污染防治法》的不足，但《细则》仅仅是规定了罚款的上限，还是不能有效的发挥法律的的作用，甚至容易导致执法的不公。举例来说，根据以上法规，有人将一桶农药倒进水里，可能承担一万元的罚款，也可能承担十万元罚款的经济处罚，法律赋予了执法者太大的自由裁量权，这种不受制约的权利不但滋生腐败，而且造成了社会的不公平，影响法律的权威性。像上述条款可以修改为：“因使用农药不当造成水污染的，应当根据水污染程度的不同和水污染面积的大小、及产生的危害后果轻重区别处罚。”在《细则》中应对水污染程度划分几个标准，如轻度污染、重度污染、严重污染，对于常见的水污染面积也应划出不同标准，还应区分被污染的水是饮用水、灌溉用水或是工业用水等，根据这几个方面综合分类进行处罚，才能显示法律的公平、公正，从而起到积极的防治水污染作用。
 
 
注释:
  [1].曹明德《生态法新探》. 人民出版社2007年版，第6页
  [2].徐辉民、陈书全《中国环境资源法的产生与发展》科学出版设2007年版183页
  [3].袁弘任、吴国平《水资源保护及其立法》中国水利水电出版社2002年版54页