一、盗窃罪未遂既遂标准的学说及批判
    从一般意义上讲,盗窃罪的既遂形态是指行为人在主观上实现了法定的全部盗窃犯罪意图,在客观上完成了全部的盗窃犯罪行为,从而达到了主客观相统一的完成犯罪的状态。而盗窃犯罪未遂形态是指行为人着手实行盗窃犯罪以后,由于其意志以外的原因阻却,而使行为人的主观盗窃犯罪意图未能全部展开,客观上的盗窃犯罪行为未能完成或犯罪结果等未能发生,从而使盗窃犯罪在未完成状态下停止下来。因此概括地讲,盗窃罪的既遂形态与未遂形态区别的关键就是法定的盗窃犯罪是否完成。在司法实践中,如何判断法定的盗窃犯罪是否完成就成为重中之重的问题,在中外刑法理论中,关于盗窃罪未遂与既遂的界限标准存在多种学说和观点。
    1 接触说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否接触到被盗财物为标准,凡实际接触到财物为盗窃既遂,未实际接触到财物的为盗窃未遂。[1] (p641) 按此说,盗窃行为人着手实施盗窃以后,只要触及了盗窃的目的财物,虽然可能没有把财物盗窃到手,也同样构成盗窃既遂,而不能以未遂论处。这种观点的主要缺点是实践中可能导致抹杀了盗窃既遂与盗窃中止两种形态的界限,因为行为人虽然已接触了盗窃目的财物,但由于悔悟及时,可能马上放弃盗窃从而实现了盗窃中止,但接触说认为这种情况是盗窃既遂,这实际上是不科学地扩大了盗窃既遂的适用范围,违背了刑法罪刑相适应的原则。
    2 转移说。这种观点认为,应该以盗窃行为人是否已将盗窃目的物移离现场作为盗窃既遂与未遂的标准。凡被盗财物已转移与原来场所存有位移,则为盗窃既遂,财物未被移动则为盗窃未遂。[1] (p642)这种观点的错误同样是明显的,表现在以下几个方面:首先,有些时候被盗财物虽然已被移离了原来的位置,但并不能说明盗窃行为人就已经完成了其盗窃行为。例如盗窃行为人把洗衣机从房屋套间中的里间转移到外间,但未出大门就被主人发觉抓获,这种情况只凭被盗财物位置有变化就认定盗窃既遂是不合适的。其次,有些时候盗窃行为人已经完全完成了其盗窃行为,但被盗财物并不一定要发生位移。例如盗窃行为人为了盗窃权利人身边的皮包,就用衣服盖在皮包上并坐在上面,权利人找寻不见皮包离去,皮包被行为人窃取。这种情况下,虽然皮包位置并未发生位移,但是却已被行为人窃取,只凭皮包位置没有发生位移就认定是盗窃未遂同样是不应该的。再次,这种观点的普适性弱,对于一些新兴的盗窃犯罪,如盗窃电信服务等无法适用。最后,这种观点在司法实践中根本无法认定,位移多远才算既遂,多远才算未遂,不论如何解答都难以自圆其说。
    3  隐匿说。这种观点认为,应当以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。凡是已经将盗窃的财物隐藏起来的是盗窃既遂,未藏起来的是盗窃未遂。[1] (p642) 这种观点的片面性也是明显的。首先,盗窃行为的秘密性只要求存在于窃取财物行为的过程中,当行为人已经将财物窃取后,无论行为人是否将其窃取的财物隐藏,都是已经完成了盗窃行为,不能因为行为人没有隐藏窃得的财物而否定盗窃犯罪已经完成。其次,盗窃行为的秘密性是指盗窃行为人自以为相对于权利人的秘密性,尽管盗窃行为人是以公开堂而皇之的方式盗窃公私财物,同样可以完成盗窃犯罪,怎么可以把被盗财物是否被隐匿作为判断既遂未遂的标准呢?
    4  失控说。这种观点认为,以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制,作为划分盗窃既遂与未遂的标准。凡是盗窃行为使盗窃目的物脱离了权利人的实际有效控制,为盗窃既遂,未能使盗窃目的物脱离权利人实际有效控制的为盗窃未遂。[1] (p642～643) 坚持这种观点一般都出于这样的理由,盗窃罪是对所有权的侵害,但首先是对占有控制的侵犯,在盗窃既遂的情况下,所有权并没有转移到盗窃行为人,所以不能以所有权是否转移到盗窃行为人为标准来判断盗窃罪的未遂与既遂,而应以盗窃犯罪的受害人是否失去了对财物的控制支配为标准。这种观点与上面的三种观点相比,确有一定的合理性,但同样具有片面性。首先,这种观点强调盗窃既遂未遂不能以盗窃犯是否获得财物所有权为标志,这是正确的,但是这并不能得出就必须以盗窃犯罪的受害人是否丧失对财物的占有控制为标准,因为二者并非必居其一。其次,受害人失去对被盗财物的占有控制,并不等于盗窃行为人就必然获得了被盗财物的控制,那么当被害人失去对被盗窃物的控制,而盗窃人又没有控制时,盗窃行为仍然没有彻底完成。最后,这种观点的普适性差,有些情况下,盗窃行为人的窃取行为已经完成,但是受害人可能并未完全丧失对被盗财物的控制,例如电信服务盗窃就是如此。
    5  失控加控制说。这种观点认为,应当以被盗财物是否脱离权利人的控制,并且实际置于盗窃行为人的控制为标准。被盗财物已脱离权利人控制,并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃罪既遂,否则就为盗窃未遂。[1] (p640) 这种观点其实是在失控说的基础上附加了一个附带条件,那么失控说普适性差的弱点在这里同样会显示出来。
    6  损失说。这种观点曾经被1992 年“两高”的司法解释所采用。它主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准,盗窃行为造成公私财物损失的为既遂,未造成公私财物损失的为未遂。[2]最高检、最高法在1992 年司法解释中规定“已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志外的原因而未造成公私财物损失的,是盗窃未遂。”这个规定同时也就隐含地规定了,如果造成财物损失的,是盗窃既遂。损失说同样是有缺陷的。首先,盗窃罪的犯罪构成要件中并没有规定必须造成公私财物的损失,如以造成损失作为盗窃罪既遂的标准,无疑会缩小对盗窃罪既遂的打击面。例如,盗窃行为人窃得财物后立刻将窃得的财物送回,这种情况被害人虽然也没有财产损失,但是行为人既然已经完成了窃取行为,当然应承担既遂的责任。至于将财物送回,没有使受害人受损失,只能是量刑的一个情节而已。其次,某些盗窃行为虽然给受害人造成了财产损失,但是盗窃行为人并不一定完成了其窃取行为,例如,行为人欲窃取一个花瓶,但是在窃取的过程中把花瓶打碎了。这种情况下,盗窃犯罪并没有完成。所以1998 年最高法院关于盗窃罪司法解释第5 条第13 款规定,盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作量刑的情节。
    7  控制说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃罪的既遂与未遂,只要行为人已经实际控制盗窃所得财物的是盗窃既遂,没有实际控制所窃得财物的是盗窃未遂。[1] (p642～643) 本文认为控制说是恰当的。盗窃罪未遂与既遂的区分与其他犯罪一样必须考察盗窃犯罪行为是否得逞。根据我国刑法理论通说,判断盗窃行为是否得逞的认定标准就是盗窃罪的犯罪构成要件是否全部具备,盗窃罪既遂就是指具备了盗窃罪的全部构成要件。根据秘密窃取行为的特点,所谓盗窃罪构成要件全部具备,是指客观上盗窃行为人完成了盗窃行为并控制了数额较大的公私财物,主观上具有非法占有目的及犯罪直接故意,只有这样才能认为盗窃罪的构成要件全部具备。因此只有控制说才能同时满足盗窃罪既遂对主观和客观两方面的要求。根据控制说,只有行为人实际控制所窃财物,才能构成盗窃罪既遂,否则为未遂。
 
二、盗窃罪既遂未遂控制说的具体理解
    虽然在刑法理论上我们已经确认,盗窃罪的既遂未遂是根据盗窃行为人是否已经取得了对所盗财物的实际控制来判断的。但是在司法实践过程中,如何在千差万别的具体盗窃行为中,判断何谓对所盗财物取得“实际控制”仍是极为复杂的问题。从一般意义上讲,所谓“实际控制”,是指行为人能够支配处理该项财物。所以“实际控制”财物并非要求财物一定要在行为人手里,同时在行为人手里的财物也未必就一定被行为人实际控制。并且这种实际控制并无时间长短之要求,也无盗窃行为人必须利用盗窃所得物的要求。具体言之,实践中应对以下几个问题加以重视:
    第一,对盗窃财物的实际控制,不仅仅是指破坏了权利人对被盗财物的原有控制,更重要的是建立起盗窃行为人对被盗财物新的实际控制。在绝大多数情况下,权利人因盗窃行为人失去了对被盗财物控制的同时,盗窃行为人也就取得了对该财物的实际控制。但也不尽然。在某些情况下,权利人虽然已经失去了对被盗财物的控制,但是因为某些特殊的原因,盗窃行为人并未获得对财物的实际控制而只能成立未遂。例如,某甲从行驶的列车上盗窃玻璃制品,因为他无法直接从车上拿下来,就只好把这些玻璃制品从列车上往下扔,导致这些玻璃制品全部被摔碎。这种情况当然只能成立盗窃未遂。有些人认为此种情况认定盗窃未遂很显然没有很好地保护受害人,对犯罪分子的打击不利。本文认为这个问题可以通过量刑来解决。根据我国《刑法》第23 条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里使用“可以”的概念,也就是说对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,也可以不从轻、减轻处罚。因此对于那种受害人已经失去了控制,而盗窃行为人又没有实际控制被盗财物的未遂犯,特别是受害人的损失较大,可以比照既遂犯不从轻不减轻处罚,但是在定罪上仍应定未遂。另一种情况也应注意,对于一般的有体动产,当盗窃行为实际控制了盗窃财物,原控制人也应失去了对被盗财物的控制,但是对于一些特殊类型的盗窃罪,情况应有些不同。例如电信服务盗窃,盗窃行为人已经控制了通讯线路或电信码号,但是受害人并没有完全失去对被盗通讯线路或电信码号的控制,这就形成了受害人与盗窃行为人某种程度的对所盗财物的共同控制的局面,这种情况下的既遂就更能体现出不能以受害人的失控而应以盗窃行为人取得控制为标准。
    第二,盗窃行为人对所盗财物的实际控制,是指行为人把所盗窃财物处于自己可以支配的状态。行为人支配财物的方式是多种多样的,这也就决定了对所盗财物的实际控制也是多种多样的,一般不以行为人是否对其所窃得财物牢牢控制为必要。由于盗窃对象的不同,盗窃行为使用的手段不同,以及盗窃时的环境及条件的不同,对于具体的、个别的事实,盗窃行为人对所窃财物支配到何种程度,才能认定行为人已取得对所窃财物的实际控制在实践中加以判断,并非没有实际的困难。执法者一般都根据法律规定和经验法则,结合社会一般文化规范及见解,综合加以判断。
    1 扒窃的既遂未遂。扒窃一般都发生在一些不特定的场合,如汽车、电车上,或在酒店、饭店、百货商场或大街上,正是因为这种环境的不特定性才导致了这种窃取的既遂与未遂具有某种特殊性。一般在扒窃过程中,财物的原控制人对财物的控制与盗窃行为人实际控制财物同时或紧密地相接而发生,只要行为人一把被盗财物从原控制人的衣袋或提包中扒窃取出来,就意味着原控制人对财物的控制丧失,同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制,这种情况就应成立盗窃既遂。但是如果扒窃者着手犯罪后没有能达到这种程度,而是扒手还没有把财物从控制人的衣袋或提包中拿出来就被抓住,这就属于未能获得对财物的控制,构成未遂。
    2  自被害人的住所内窃取的既遂与未遂。这就是通常所说的入室盗窃,可谓盗窃罪的一种常见的行为形态。因为住所乃居住人日常生活场所,公民住宅权不受侵犯是法律的一般常识,所以居住人对其居所内的财物具有较为严格的控制支配力。盗窃行为人从他人居所盗窃财物时,一般在原则上必须把所窃财物带出屋外,方成立既遂,在财物被带出屋外之前,很难说盗窃行为人已经排除了被害人的控制而取得自己对被盗财物的控制。当然这也存在例外,如果是雇用工人因其有权利自由出入主人的房间,所以雇用工人乘主人不备,窃取财物置于自己支配之下,虽然没有将财物带出屋外,同样可以成立盗窃罪既遂。另外,要根据房屋的具体情况判断何谓屋外,如果是城市的公共楼房,屋内自然是指自家所能控制的门内,而门外的楼道自然不属其可控制的范围,因此这种房间的屋外自然是指门外。而在广大农村,每户住宅除了有房屋以外,还有一个自家的小院,这个小院也是主人的控制范围,这种情况下,盗窃行为人如果只是把财物窃到房屋外,还没有出小院的范围时,一般也不能认为盗窃行为人已经取得了实际控制,所以带有院子的房屋的“屋外”一般应指院子的外边。
    3  自商店中盗窃财物的既遂与未遂。商店在正常营业的情况下,其门口是允许任何人自由出入的,商店对财物的合法控制范围不能以门口为标准。现在目前的商店形式大约有两种,一种是柜台销售型,另一种是超市型。柜台销售型的商店,商店对财物的合法控制范围应以柜台为限,只要行为人一将财物窃出柜台即标志着行为人控制了所窃财物而成立盗窃既遂。而对于超市型的商店,顾客可以在超市允许的范围内随便拿取商品,但是这个区域都有一个警戒线,行为人一旦把财物窃出这个警戒线,就可以认为行为人已经控制了所窃取的财物,就已经成立盗窃既遂,无需带出商店的门口。但是如果是商店的非营业时间,则商店对其财物的控制范围就为整个商店的区域,这种情况下,盗窃行为人只有把财物窃出商店,才标志着行为人已经实际控制了所窃财物而构成既遂。
    4  自被人管理的区域盗窃财物的既遂与未遂。从严格意义上讲,住宅和商店也属于有人管理的区域,但因为住宅和商店有特殊性就单独加以讨论。这里的被人管理区域是指除了住宅和商店之外,有人对一定区域的财物具有管理控制的权利或义务。例如工厂等。从原则上讲,盗窃行为人避开管理人的警戒,把所盗财物带出被管理人有权利控制的区域即为既遂。但是因为警戒管理有严有松,这当然会影响到盗窃的既遂未遂,并且被盗对象的形状有大有小,这也同样会影响到既遂未遂的时间。例如,盗窃行为人在一家工厂里盗窃工厂的财物,如果财物体积小便于藏在身上,一般来讲当行为人将财物藏在身上时就已经盗窃既遂。但是这还要根据工厂的警戒和管理的具体状况而定,如果工厂的性质比较特殊,出入门口都要经过严格检查,这种情况下,盗窃行为人在厂内窃取的财物虽然已经藏于身上,但是在没出门口之前,仍不能认为已经取得实际控制。另外,即便是工厂的门口并非严格检查,比如搜身,但是如果行为人盗窃的是体积较大无法藏于身上的财物,那么这种无法藏身的财物仍然是门口检查的范围,未出厂之前仍不能认定既遂。类似的盗窃还有很多,例如发生在博物馆、展览馆内的盗窃。所以判断从被人管理的区域内盗窃财物的既遂与未遂,必须把盗窃对象的性质与该区域的管理控制程度结合起来具体分析,才能得到正确的结论。
5  盗窃有价证券的既遂与未遂。有价证券是表示一定财产权的凭证,能表示一定财产性利益,但__是这种财产性利益又与货币有很大区别。有价证券一般可分为两种,一种是不记名或不挂失有价证券,这种证券没有权利享有者的姓名,如国库券、无记名股票等。其特点是义务人只对证券持有人负责给付义务,也就是“认券不认人”。这种证券其实可以视为货币,窃取了证券,也应意味着非法占有了证券上所记载的一定数额的财产,所以盗窃不记名、不挂失的有价证券的既遂未遂标准与盗窃有体动产一样,故不多述。第二种有价证券是记名或可挂失的有价证券,这种证券一般记载着权利人的姓名,如记名银行存单、汇款单、汇票、本票、支票等,其特点是义务人根据证券向证券指定的人负责给付金钱的义务,也就是“既认券又认人”。盗窃行为人盗窃得到这种有价证券后,并不能意味着已经获得了对证券所记载财产的完全控制。如果行为人要进一步非法占有证券所记载的财产,就必需以权利人的身份去支取财物。所以记名、可挂失的有价证券是一种极为特殊的财物,从某种意义上讲,这种有价证券必须与其中记载的财物相结合才具有现实意义,这种有价证券自身不具有完全的独立性。一旦记名、可挂失的有价证券与其记载的实体财物相分离,如被挂失,则此有价证券就变为白纸一张,无任何财产性可言,因此,不能象对待普通动产那样对待记名、可挂失的有价证券。也正是因为这种特殊性,在讨论盗窃这种财物的既遂未遂时,就必须与有价证券所记载的实体财物相结合,具体分析。如果盗窃行为人盗得记名、可挂失的有价证券后,行为人在冒名领取时被人发觉或在行为人冒领以前义务人挂失或在窃得有价证券后马上被人抓获等原因,导致行为人没能最终控制证券中记载的钱财,这当然属于因行为人意志以外的原因而未能具备盗窃罪既遂的全部要件,应构成盗窃罪未遂;如果盗窃行为人窃得记名、可挂失的有价证券后,顺利地支取了证券中记载的财物,则构成盗窃罪既遂。有人将盗窃记名有价证券后,因意志外的原因而未最终控制证券中记载的财物称谓未实行终了的未遂犯罪“, 从刑法理论上讲,这属于一种未实行终了的未遂犯罪,所以对行为人窃取的已盖印或签字的空白支票和已盖印或签字的已填上数额的支票,且数额巨大的,行为人尚未使用或还未来得及使用的行为,应认定犯罪未遂。”[3]另外从1998 年最高法院关于盗窃罪司法解释关于盗窃数额的计算方式的规定中,也可以看出立法对此也基本持本文的观点,该解释第五条第二款规定,不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。这里票面数额不作为定罪标准,显然是把只盗得记名有价证券本身不能认为是既遂。
 
三、盗窃罪主观故意对既遂未遂的影响
    对于盗窃数额较大公私财物构成的盗窃罪来说,盗窃财物数额的大小对于区分罪与非罪、罪轻罪重均有重要意义。盗窃罪的成立是犯罪主客观要件的统一,盗窃罪中的“数额”要求也当然包括主客观两个方面的含义,一般情况下,盗窃行为人主观上意图盗窃数额较大以上的公私财物,客观上也实际控制了数额较大的公私财物,当然构成盗窃罪既遂。如果行为人企图盗窃数额较大以上的公私财物并已着手实施盗窃,由于行为人意志以外的原因,未能实际取得(控制) 数额较大以上的公私财物时,应该认定为盗窃罪未遂。但是在具体的盗窃犯罪中,情况并非总是如此简单,因为盗窃行为人对所要窃取的财物数额的认识并不都是明确的。
    盗窃罪的主观故意为直接故意,但因为盗窃行为极为复杂,行为人的主观直接故意又可分为不同的种类,如果从行为人是否对所要窃取对象的数额有无明确的认识,可以把盗窃罪的直接故意分为“确定性故意”和“不确定性故意”,也就是如果行为人对所要窃取的财物数额有明确的认识,则为“确定性故意”,如果行为人对所要窃取的财物数额没有明确的认识则为“不确定性故意”。当然这里所谈的明确并非是指行为人已明知所要窃取的具体数额,而是指明知所要窃取的财物数额是否达到较大或较大以上。例如,行为人深夜潜入一户人家中去盗窃,行为人事先并不知道这户人家有什么,行为人的主观故意就是碰到什么盗窃什么,不管盗窃的财物是数额较大或较小,那么这种故意应是“不确定性故意”。再比如,行为人发现了停在楼外的一台价格昂贵的摩托车,就找机会把摩托车盗窃回来。因为行为人盗窃摩托车时明知摩托车的价值较大,所以这种故意就是“确定性故意”。对于“确定性故意”的盗窃行为来说, 行为人主观上意图盗窃数额较大的公私财物,由于行为人意志以外原因未能得逞,当然可以构成盗窃罪未遂。但是对于“不确定性故意”的盗窃行为来说,情况就大不相同了。因为“不确定性故意”的特征是对所要窃取对象的数额没有明确的预见,无论该对象的实际价值是较小、较大或巨大等均在盗窃行为人的主观容认范围内,所以在行为人预见财物数额不确定的情况下,应把行为人可能窃取的财物数额推定为其预见数额。而可能窃取的财物数额一般就是指行为人意欲窃取财物对象的实际价值。这样当盗窃行为人在不确定性故意的支配下,如果意图窃取财物的实际价值没有达到较大以上,则无论行为人最终是否控制该财物,一般不能构成盗窃罪,更谈不上既遂与未遂的问题,这只是一般应受行政处罚的盗窃行为。如果行为人意图窃取财物的实际价值已经达到较大以上,则实际价值推定为行为人意图窃取的价值,行为人通过窃取最终控制了该财物,则构成盗窃罪既遂,而行为人在窃取过程中因意志以外的原因未能控制该财物,则仍然可以成立盗窃罪未遂。
    在司法实践中,对于客观上未能窃得数额较大以上财物的案件,如何判断行为人主观上是否具备盗窃数额较大以上财物的犯罪故意,这仍然是一个复杂的、极难判断的问题。本文认为应坚持如下判断顺序。首先,要判断盗窃行为人有无确定性窃取数额较大以上财物的故意。这就要先分析盗窃行为人的具体盗窃行为,例如行为人入室盗窃先窃得未达较大数额的现金后,又去撬其他的保险柜,一般可以根据行为人的具体行为特征判断出盗窃数额较大以上财物的确定性故意。再根据盗窃行为人的盗窃目标来判断,例如行为人潜入银行金库或机关企业等单位的会计室等经常存有大量钱财的地方盗窃,从行为人选择的这些行窃对象上,不难看出行为人具有盗窃数额较大财物的确定性故意。其次,要判断盗窃行为人有无确定性窃取数额达不到较大财物的故意。如果行为人是以窃取少量财物为故意的,那么此种盗窃只是一般的盗窃行为与盗窃罪无关。最后,如果行为人即无确定性窃取数额较大以上财物故意,又无确定性窃取数额达不到较大以上的故意,那么行为人的窃取故意就是不确定性故意,这种不确定性故意在现实中是最常见的。因为不确定性故意中对财物数额的预见是一种推定式的预见,所以一般情况就是根据行为人意欲窃取财物对象的实际价值作为其预见的财物数额。例如某些盗窃未遂虽然财物尚未脱离权利人的控制,但是行为人的窃取行为可能已经实行终了,行为人已经直接接触到了被盗对象,这种情况下,如果排除了确定性故意,那么可以直接把被盗对象的实际数额作为行为人对财物的预见数额。
 
四、盗窃所得数额对盗窃罪既遂未遂的影响
    通过前面的分析可知,盗窃行为人主观意图窃取数额较大以上的公私财物,如果客观上行为人控制了数额较大以上的财物,则为既遂。如果客观上未能控制数额较大以上的财物,则为未遂。但这只是一般性的分析,实践中很多时候并不是或者控制了数额较大以上的财物,或者未控制数额较大以上的财物这么简单。有时候盗窃行为人实际窃得的财物数额将更直接地影响盗窃罪的既遂与未遂。
    第一,盗窃行为人意图窃取数额较大以上的公私财物,但是因意志外原因,并没有对数额较大的财物整体取得控制,但是也控制了其中一部分,如果行为人实际取得控制的这一部分财物的数额没有达到较大以上的要求,则因没有达到既遂的数额要求只能成立盗窃罪未遂。
    第二,盗窃行为人意图窃取数额巨大以上的公私财物,但是因意志外原因,并没有对数额巨大的财物整体取得控制,但是也取得其中一部分财物的控制。如果行为人实际取得控制的这一部分财物达到了较大以上,那么是应按客观窃取数额定盗窃既遂,还是应按主观意图定盗窃未遂呢? 根据刑法理论,确定犯罪是否既遂的标准,主要存在三种观点:一是犯罪目的实现说,主张应当以犯罪目的的实现与否作为认定犯罪既遂的标准。实现了犯罪目的,为犯罪既遂,未实现犯罪目的,为犯罪未遂。二是犯罪结果发生说,主张应当以犯罪结果发生与否作为认定犯罪既遂的标准,发生犯罪结果的,为犯罪既遂,未发生犯罪结果的为犯罪未遂。三是犯罪构成要件齐备说,主张应当以犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准,犯罪构成要件全部具备了,就是犯罪既遂,否则就为犯罪未遂。[4]刑法学界的通说一般都同意犯罪构成要件齐备说。本文也赞同通说。犯罪既遂的标准只能是刑法分则所规定的具体的犯罪构成。当然对于盗窃罪来说,犯罪构成要件齐备说与犯罪结果发生说是一致的,因为凡是法律规定要求危害结果发生为构成要件的,便以危害结果的发生作为成立犯罪既遂的标准。在盗窃罪中除了因多次盗窃构成盗窃罪之外,是以发生一定的危害结果作为既遂的条件。而犯罪目的实现说一般不能作为犯罪既遂的标准。“犯罪既遂并不意味着一定要实现犯罪人的预期的犯罪目的,在日常生活中,讨论犯罪是否完成当然以实现犯罪目的为标准,如果某人的犯罪行为未达到犯罪目的,似乎不宜说其犯罪已经完成。但是,在法律意义讲,犯罪人未实现其犯罪目的,并不意味着不是犯罪既遂。”[5]因此当行为人意图窃取数额巨大财物,但实际只控制了数额较大的财物时,仍应成立盗窃罪既遂。因为从犯罪构成要件讲,客观上行为人已经窃取了数额较大的财物,满足了盗窃罪客观方面的要求,行为人主观上意欲窃取数额巨大的财物,那么数额较大当然也不能说不在其意图范围,所以根据主客观要件都具备,应定其盗窃罪既遂。至于行为人主观上超出实际窃取财物数额那部分意图应作为量刑的从重参考。
    第三,盗窃行为人如果主观是以确定性故意进行盗窃,还可能因为行为人的主观认识错误而导致成立盗窃罪未遂。这种情况下,并不能根据盗窃行为人是否已经控制了意欲窃取的财物来判断既遂与未遂。例如行为人意欲窃取一个自认为价值百万的文物,但是窃回来发现是价值较小的假品,这应是一种典型的对象不能犯的盗窃罪未遂。尽管行为人实际控制了所要窃取的财物,但是因为行为人主观认识错误,而使得实际窃得财物数额没有达到盗窃罪既遂的数额标准,仍不能构成盗窃罪既遂。
    第四,盗窃行为人以数额较大的财物为窃取目标,但是因为财物的性质,行为人不可能通过一次的窃取行为就能对整个目标财物进行控制,而是必须通过多次才能控制,那么这种盗窃的既遂与未遂就直接决定于盗窃行为人已经控制的财物数额。例如某甲意欲盗窃5000 公斤大米,但是限于体力等原因,他只能一次窃走100 公斤。这在刑法理论中一般被称为徐行犯,徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意,连续实施数个刑法上无独立意义的举动(动作) 或危害行为,这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为,因而触犯一个罪名的犯罪形态。因此这种形式的盗窃罪中的每一次盗窃行为不具有独立考察的意义,必须把每次的盗窃数额累加,如果盗窃行为人被抓获时,窃取财物的累加数额没有达到较大或根本就无财物数额则构成盗窃罪未遂。如果窃取财物的累加数额达到了较大以上,则构成盗窃罪既遂。如果盗窃行为人每次的盗窃行为并不以数额较大以上的财物为窃取对象,但是经过行为人多次盗窃后,累积窃取数额达到了较大以上,必要时也应定罪处罚。“盗窃是一种连续性的犯罪,虽然每次盗窃数额可能未达到较大程度,但在累计以后,盗窃数额达到较大程度的,仍然应当依法追究刑事责任。”[6]但是这种因为累积数额而构成的盗窃罪只存在既遂形态而不存在未遂形态。因为在累积数额达到较大以前,也就是既遂之前,行为人的盗窃行为只是一般盗窃行为,只应受到行政处罚而不是刑事处罚。
    第五,根据司法解释,还有一种特殊类型的盗窃罪既遂。行为人以接近“数额较大”的财物为窃取目标,在一般情况下,无论是否控制该窃取对象,都不能构成犯罪,因为主客观均不能满足犯罪成立的要求。但是如果行为人是以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的,或盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的,或造成严重后果或具有其他恶劣情节的,行为人窃取的财物数额尽管达不到较大,但只要接近“数额较大”,也可以成立盗窃罪既遂。这实际上是对盗窃罪既遂标准的某种意义上的修正,因此这种盗窃罪的既遂是一种特殊的类型。
 
 
 
注释:
  [1] 　高铭暄. 新中国刑法学研究综述[ Z] . 郑州:河南人民出版社,1986. 641.
  [2] 　高铭暄. 刑法学参考资料[ Z] . 北京:中央人民广播电视大学出版社,1994. 284.
  [3] 　第二届学术讨论会论文选[ Z] . 北京:人民法院出版社,1991. 224.
  [4] 　苏惠渔. 刑法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,1994. 210～211.
  [5] 　姜　伟. 犯罪形态通论[M] . 北京:法律出版社,1994. 106～110.
  [6] 　陈兴良. 刑事法判解[M] . 北京:法律出版社,1999. 54.