我借商标展翅飞——评《山东省人民政府关于推进商标战略实施促进经济发展的意见》
让商标在齐鲁大地飞翔——有感于《山东省人民政府关于推进商标战略实施促进经济发展的意见》
( 山东省对知识产权战略的重视，在全国应该走在了前列。２００２年５月１６日颁布《山东省专利保护条例》，2005年7月14日颁布《山东省知识产权战略纲要（2005至2010年）》，2010年5月30日省十一届人大常委会第十七次会议通过《山东省知识产权保护条例》，2010年11月9日山东省政府又颁布了这份《山东省人民政府关于推进商标战略实施促进经济发展的意见》，在全国较早制定了商标专项战略。
国务院颁布《国家知识产权战略纲要》后，投入极大人力物力财力，成立专门机构支持地方、企业知识产权战略的制定和实施，为通过知识产权战略实施提升竞争能力，维持竞争优势，发挥了重要作用。作为一个知识产权法律服务工作者，对山东省重视知识产权的举措自然节掌叫好。可以看出，山东省政府在推进商标战略中提出了不少新概念、新思维，如“商标战略实施与产业结构调整相结合”，对商标的“立体、交叉保护”，“商标兴农”模式等，反应了山东省政府对商标战略指导经济发展的很多先进理念，令人鼓舞。
首先，从法律渊源上讲，省级人民政府颁布的意见，属于准法源的地方规章，是省人民政府根据宪法、法律、行政法规和地方性法规制定的地方性规范文件，其效力应当与其上位的法律法规或地方性法规相一致，不能突破其规定而制法，更不能违反其规定。因此，由于受限于地方规章的阶位太低，一般很难在地方规章中发现新颖的内容，亮点更是难以找到，但是这份规章中，除了提出的一些先进的知识产权战略理念，人们还可以发现两个最大的亮点：
1. 规定了企业名称登记不得侵犯驰名商标、著名商标的在先商标权。在我国现有规定中，商标权与企业名称权是两种不同的权利，互不干涉。因此实践中经常出现企业申请名称核准登记时使用驰名商标或著名商标的情形，但由于登记机关在名称核准时不进行商标权冲突检索，所以依然可以将这些名称予以核准，使是不少企业得以“傍名牌”谋利。现实中在处理这些“傍名牌”的行为产生的纠纷时，如果将驰名商标或著名商标突出使用，作为商标侵权行为予以禁止；而对不作为商标突出使用的与商标相同或近似的名称，则要看经营范围是否相同或相近。如果经营范围相同或相近，则权利人可依反不正当竞争法阻止；如果经营范围不同或不相近，则商标权人无法阻止。法律规定上的不完善，使得这种“傍名牌”之风盛行，山东省政府的这一规定，突破了现有法律规定，从源头上扼制了这种明显的侵权现象，是“意见”中的最大亮点。
2. 规定了要保持商标管理人员的相对稳定。这虽然是规定中很细小的一点，但对商标战略的有效实施却至关重要。由于我国专业知识产权人才匮乏，管理人员中真正具备相关专业要求的人员并不多，这使得及时保护权利人的合法权益在很大程度上成为一句口号而难以落实。保持管理人员的相对稳定，可以在一定程度上保证管理人员熟悉业务，有效管理，这对保护权利人权利，保障战略的实施具有很重大的意义。
当然，在这份“意见”也存在着不少问题，并非尽善尽美。
第一，没有充分研究商标战略和专利战略的本质不同，把商标战略简单数字化。专利和商标的最大不同，在于权利外延的固定化。一个专利获权以后，它的保护范围就固定了，对该技术方案或设计方案的任何创新和改变，都可能形成一个新的权利，所以专利战略从数量上考核，存在着一定的合理性（专利的创新水平是另一个问题）。但商标战略却不能简单从数量上衡量。可口可乐从1886年5月8日诞生，已经走过了125个年头，从开始的一瓶糠浆的名字，慢慢成为当地的一个品牌，再成为全美的驰名商标，最后成为全球驰名的第一品牌，品牌价值765亿美元，品牌名称一直未变，但品牌内涵一直在发展变化。所以，把商标战略简单数字化，以商标数量考核商标战略成效，是不科学的。
第二，把商标战略数字化会使战略目的无法真正实现。“意见”对5年内完成的驰名商标和著名商标任务予以量化，会不可避免地导致相关部门和人员将精力集中于品牌（包括驰名商标和著名商标）的申请，而漠视更为重要的如何为企业提供生产或经营服务上，难以真正关心品牌质量的提升。一个品牌，虽然直接反应的是产品或服务的质量，但其身上蕴含的是消费者基于对其产品或服务的信赖而对其生产者或经营者产生的商誉和信誉的评价。如果一个企业只想着成为驰名商标或著名商标，最终也许可能会达到目的，但市场却可能并不接受它，这并不是我们所需要的商标战略。
第三，对驰名商标或著名商标的认识存在一定误区。驰名商标的认定目的，在于在处理具体纠纷时对驰名商标进行有效的保护，它产生于个案，存在于个案，法律后果也仅对该个案有效，不能把驰名商标概念化、终身制，更不应该把驰名商标政绩化，任何一个驰名商标，如果不放在具体的纠纷环境中考虑，都不应该具有驰名意义。现在大量存在的利用驰名商标进行宣传的做法，与驰名商标的设置目的背道而驰。
第四，对驰名商标的跨类保护需要慎重。意见提出了“依法制止跨类使用驰名商标的行为”，既是《保护工业产权巴黎公约》的要求，也是TRIPS协议的要求，同时也是我国商标法的要求，但跨类保护有具体的要求，并不能对驰名商标予以全类别保护。只有在相近类别上使用或注册驰名商标，才是法律所真正禁止的，这是商标管理部门应该特别注意把握的。
尽管存在着这样或那样的问题，但山东省政府商标战略的出台，无疑将会推动全省知识产权战略的进一步实施，为全省企业核心竞争力的提升注入一支强心剂，为全省经济插上一对勇于飞翔的商标的翅膀！
