一、刑法典第17条第2款的学理解读
    刑法典第17条第2款是关于已满14至不满16周岁的人实施特定犯罪如何适用法律的规定,即学理和司法实务界所指称的相对刑事责任年龄的人承担刑事责任的规定。相对刑事责任年龄的人属于未成年人的一部分, 而17条第2款是关于相对刑事责任年龄人实施何种行为构成犯罪的规定, 即入罪的规定。我国刑事政策对未成年人犯罪坚持保护性、教育性的基本理念, 理当在对17条第2款进行刑法解释时限制或降低入罪的可能性, 即便构成犯罪, 鉴于未成年人的可塑性,可以通过犯罪非刑罚化的途径解决。但事与愿违, 实际有权的刑法解释及具有刑法适用指导性的法律文件却恰恰与刑事政策的保护实施犯罪行为的未成年人的理念相对立。正本清源, 实有必要从学理解释的角度还原刑事政策意旨下的刑法典第17条第2款的关于紧缩未成年人构成犯罪进而承担刑事责任的范围的立法目的, 从根本上体现刑事政策的以教育为主、以惩罚为辅的精神。
    (一) 关于相对刑事责任年龄人所实施的犯罪行为范围的限定
    无论刑事社会学派如何强调以行为人为中心, 但刑法对行为人的否定性评价是从行为人所实施的行为入手的, 这是客观事实上升为法律事实的规律性; 虽然对刑事古典学派一直坚守的“无犯罪行为无刑罚”的教条应予以反思, 但行为在犯罪成立中的核心地位不能动摇。相对刑事责任年龄人应对自己所实施的何种犯罪行为承担刑事责任自然是问题的核心, 但根据第17条第2款的规定, “已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任”, 按照国民正常认知方式来理解“犯⋯⋯罪的”表述方式, 结论是相对刑事责任年龄人所实施的行为必须符合故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪的构成要件, 才应当负刑事责任, 即是关于8个个罪罪名的规定, 即未成年人所实施的犯罪行为必须是八个罪名所直接包含的危害行为, 未成年人间接性地触犯八个罪名的行为是否应当承担刑事责任, 不无疑问, 犯罪行为隐退到罪名的背后。而未成年人实施的犯罪行为虽没有直接触及这八个罪名, 但却可以间接地触犯这八个罪名的适例在现生活中是大量存在的, 对此如何定夺争议颇大。刑事政策指导下的立法旨在限制、压缩未成年人承担刑事责任的范围, 所以从罪名入手加以限缩, 而现实案件却呼唤对未成年人承担刑事责任范围的扩大。针对这种进退两难的境地, 2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发布了《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》, 指出我国刑法第十七条第二款规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”这八种犯罪, “是指具体犯罪行为而不是具体罪名”, 可称为“行为说”。紧随其后, 2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》, 确认了行为说, 其规定: “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为, ⋯⋯”, 2005年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定, “已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为, ⋯⋯”。由此, 行为说代替了罪名说, 成为学界和司法实务界的主流观点和裁判依据, 并影响到刑法典第269条的立法规定和实务适用。
    显见, 要将刑事政策对未成年人犯罪所确定的以教育为主、以惩罚为辅的精神一而贯之的话, 未成年人承担刑事责任的范围以罪名说为框定标准是恰当的, 它虽有放纵犯罪的可能, 但这一由立法漏洞所导致的后果只能由国家自身来承担而不能转嫁给行为人, 特别是行为人是未成年人时, 这种转嫁更是破坏了刑法对弱势群体的保护。但事实是, 前述司法解释中的内容证明罪名说已完全由行为说所代替, 这种转变的法律依据显属苍白无力, 一是行为说代替罪名说的依据就是2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《答复意见》。全国人大法工委既不是全国立法机关, 也不是法定的立法解释主体, 《答复》的性质为何是疑点之一; 二是司法解释是具有裁判性规范的性质, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权司法解释主体, 既是制定者又是适用者, 为防止司法解释的恣意出击, 为缩小国家刑事法律规范与国民认知和适应性的张力, 它们所产生的司法解释必须是在立法意旨范围内, 即必须遵循罪刑法定原则。由此观之, 行为说代替罪名说有违罪刑法定原则之嫌, 此为疑点之二; 三是退一步讲, 即便抛开前述两个疑点而不论, 行为说代替罪名说仍存在一个无法回避的前置性问题, 即17条第2款的立法目的定位。刑法典第17条第2款的立法目的来源于立法决策, 而立法决策决定于具有价值判断属性的刑事政策。前已揭示, 我国对未成年人犯罪的刑事政策一贯坚持保护、教育的基调, 所以,17条第2款的立法目的就是通过限制、缩小未成年人构成犯罪的范围, 限制相对刑事责任年龄的人触犯罪名的数量, 或者虽构成犯罪而通过法定从轻处罚、免除处罚或非刑罚化达到保护、教育的目的。立足于此立法目的, 在立法没有修订的前提下, 为防止行为说扩张未成年人犯罪承担刑事责任的范围, 实有必要从未成年人所实施的犯罪行为构成的司法罪名上加以限定, 而这一限定奢望通过目前的刑事立法规定和司法解释是无法实现的, 唯一的途径是通过学理解释的主张,__ 采取行为+罪名的限定方式, 体现了刑事政策对未成年人犯罪的教育、保护的理念。
    (二) 关于相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为所触犯罪名的限定
    行为+罪名的限定方式是指刑法典第17条第2款所设定的是相对刑事责任年龄的人实施犯罪行为的具体样态及具体样态所触犯的具体罪名。行为具体样态包括故意杀人行为、故意伤害行为、强奸行为、抢劫行为、贩卖毒品、放火行为、爆炸行为和投毒行为, 而这八种行为既可以是这八个罪名成立所要求必备的、直接对应的危害行为, 如故意杀人罪中的故意剥夺他人生命的行为, 也可以是刑法典第17条第2款以外的行为的附随行为, 如在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为。若是前者, 则触犯的罪名就是八个罪名之一, 即相对刑事责任年龄的人实施故意剥夺他人的生命的行为, 则触犯了故意杀人罪的罪名; 若是后者, 则出现了罪名认定上的障碍和冲突: 按照2003年最高人民检察院《答复》的规定, “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为, 应当追究刑事责任的, 其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”, 意味着附随行为不能单独构罪, 只能以主行为触犯的罪名来进行认定, 若相对刑事责任年龄的人在实施非法拘禁行为时使用杀人或重伤害的暴力行为, 而暴力行为本身不能单独构罪, 对相对刑事责任年龄的人应认定为非法拘禁罪, 同理, 对于相对刑事责任年龄的人绑架后杀害被绑架者的, 结论自然是“其罪名应当认定为绑架罪”, 如此推定, 相对刑事责任年龄的人因实施刑法典第17条第2款所规定的行为而触犯的罪名数量已远远超出了立法所设定的八个罪名。推而广之, 相对刑事责任年龄的人可能触犯的罪名与完全刑事责任年龄的人可能触犯的罪名在数量上和质量是没有太大差异了, 而这一结论与刑法典第17条第2款的立法旨趣是大相径庭的,也与国家所设定的对未成年人犯罪的刑事政策理念相违背的。与此相左, 2005年最高人民法院《解释》第5条规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为, 如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的, 应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名, 定罪处罚。”可以看出, 这部司法解释虽然恪守行为说, 但在罪名认定上回归于刑事立法所确立的罪名范围, 即前文所设定的行为+罪名限制方式。就我国目前的刑事立法实际和司法适用条件而言, 这不失为一种理性的解决方式。
    依据对未成年人犯罪的刑事政策的理念, 经过学理解释的探究, 结论是对刑法典第17条第2款的解释和适用, 应坚守行为+罪名的限定方式, 即17条第2款规定的是八种犯罪行为而不是八个罪名, 但在确定罪名时, 必须以立法所体现出的八个罪名为限。
 

二、我国刑法相对负刑事责任年龄阶段的立法缺陷
   (一) 相对负刑事责任年龄阶段的立法模式
   世界各国有关相对负刑事责任年龄阶段的刑事立法, 主要有两种形式:
   1. 第一种: 规定处于该年龄阶段的人, 只要被证明确实具有辨认和控制自己行为的能力时,行为人才负刑事责任; 否则就不负刑事责任。这种立法方式的特点: ( 1) 法院断定一个相对负刑事责任年龄的人应否负刑事责任, 不是靠法律的规定, 而是靠法官判断行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力。(2) 这种立法方式过分扩大了司法的权限, 容易造成司法的不统一和不协调。这种立法方式把相对负刑事责任年龄阶段的行为人应否负刑事责任的重大原则问题由司法人员裁决, 过分扩大了司法的权限, 容易造成司法的不统一和不协调, 甚至也给司法工作过分增加了本可避免的困难。
    2. 第二种: 在法律中明确规定一些较为严重的犯罪行为, 在处于该年龄阶段的人对其负刑事责任, 对未列出的犯罪行为不负刑事责任。这种方法方式的特点: 在法律中明确规定一些较为严重的犯罪行为, 如果处于该相对负刑事责任阶段, 就对其行为负刑事责任, 否则就不负刑事责任。法官可以根据行为人的犯罪行为和年龄裁判, 这种规定明确、具体, 因此司法的操作性极强。根据我国刑法第17条2款的规定, 我国采用的是第二种立法模式。
    (二) 我国刑法对相对负刑事责任人的立法规定
    在新刑法颁布施行后, 理论界对相对刑事责任人应承担刑事责任的范围和罪名与犯罪行为产生较为激烈的争论。笔者认为导致这种争论产生的主要原因是刑法条文规定的不明确以及不周严造成的。因此, 我国刑法对相对负刑事责任年龄规定存在实质性的缺陷。
    1. 相对负刑事责任年龄人的刑事责任适用标准
    新刑法第17条第2款的规定相对于1979年刑法的规定(已满十四岁不满十六岁的人, 犯杀人、重伤、抢劫、放火、盗窃罪或其他严重破坏社会秩序罪, 应当负刑事责任。) 更加明确、具体, 有较强的可操作性, 更符合罪刑法定原则的要求, 具有一定的现实意义。但由于该条款在用语上有的是以罪名方式表述的, 如贩毒罪; 有的是以行为方式表述的, 如故意伤害致人重伤或者死亡。因此, 理论上和实践中在理解该条款时, 有“罪名标准说”和“行为标准说”两种基本观点。“罪名标准说”认为相对负刑事责任年龄阶段的人只对该条款规定的故意杀人罪、故意伤害罪(致人重伤或者死亡的情形) 、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪(现已改为投放危险物质罪) 这8个罪名的犯罪负刑事责任, 触犯其他罪名的犯罪不负刑事责任。“行为标准说”认为相对负刑事责任年龄阶段的人应当对该条款所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质这8种行为负刑事责任。“罪名标准说”的理由: 第一, 从刑法条文来看, 所谓“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯⋯⋯罪的, 应当负刑事责任。”之表述, 其落脚点在于“罪”, 显然, 在这里的“罪”是指罪名而非犯罪行为。第二, 如果将刑法第17条第2款规定理解为是相对负刑事责任年龄阶段的人应承担刑事责任的犯罪行为范围, 则范围将会非常大且其不确定性将会非常强, 这与罪刑法定原则是背道而驰的, 不符合立法者本意。造成一些学者认为该条款规定应当是8种罪名的原因是立法时立法者考虑不周造成的, 因此, 新刑法第17条第2款规定存在缺陷。笔者认为该条款规定是8种犯罪行为。理由: 第一, 符合罪名确定。我国刑法中的罪名只有极少数是立法罪名, 如贪污罪、受贿罪、行贿罪等, 其他则是需要司法机关依照一定的原则(合法性、概括性及科学性)予以具体确定的司法罪名。如果以“罪名”为标准来理解该条款的规定, 那么, 在客观上就承认了我国刑法所规定的罪名中存在“故意伤害致人重伤罪”和“故意伤害致人死亡罪”, 与最高人民法院和最高人民检察院有关确定罪名的解释相矛盾。2002年3月15日最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》和1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》、最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中均没有“故意伤害致人重伤罪”和“故意伤害致人死亡罪”, 只有“故意伤害罪”。第二, 符合法律是调整特定社会关于行为规范的性质和功能。[ 1 ] ( P38) 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。依据刑法第13条对犯罪概念的规定, 我国刑法所惩处的是人的一种特殊的危害行为, 不是该行为的罪名, 没有行为就没有犯罪。正如马克思所说的“对于法律来说, 除了我的行为以外, 我是本不存在的, 我根本不是法律的对象”。作为犯罪行为名称即罪名是对某种犯罪行为本质特征或主要特征的高度概括, 是立法者和司法者便于识别各种各样的犯罪行为而给它加上的一种符号。第三, 能够解决比刑法第17条第2款规定更为严重的犯罪。如果我们认为刑法第17条第2款规定的是8种罪名, 那么, 相对负刑事责任年龄阶段的人犯了可能比8种罪名以外的更为严重的罪却受不到追究。例如, 相对刑事责任年龄人绑架行为过程中故意杀人的, 抢劫枪支、弹药及爆炸物的, 以危险方法危害公共安全造成多人死亡等等,__ 这些犯罪行为比单纯的故意杀死一个人、抢劫人的财物更为严重, 社会危害性更大, 反而不承担刑事责任, 这是有悖法理的。如果追究相对负刑事责任人却违反罪刑法定原则。我们把刑法第17条第2款规定作为8种犯罪行为, 通过想像竟合犯理论的更新(后文论述) , 就能够解决上述问题。第四, 有关部门的答复也认为应当以“犯罪行为”标准来理解该条款。2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《答复意见》中明确指出: “刑法第17条第2款规定的八种犯罪, 是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’, 是指只要故意实施了杀人、故意伤害致人重伤或者死亡后果的, 都应当负刑事责任, 而不是指只是犯故意杀人罪、故意伤害罪的, 才负刑事责任, 绑架撕票的不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为, 依据刑法是应当追究刑事责任的”。
    2. 我国刑法对相对负刑事责任人的立法规定缺陷
    第一, 危害程度相近的严重犯罪并未被同等入罪。
    刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名, 这四种行为均可独立成罪。从其法定刑可以看出, 这几种犯罪行为的法定刑完全相同, 社会危害性也并无多大差异。在刑法修订前, 最高人民法院《关于适用<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》, 对79年刑法第17条第2款“严重破坏社会秩序”的界定就包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪, 对这四种罪名是同样对待的。而在刑法修订后, 仅将这四种选择罪名之一的贩卖毒品罪在刑法第17条第2款中加以规定, 而对另外三种性质类似、危害相当的罪名未加以规定。根据新刑法的规定, 笔者认为, 对第17条第2款规定的贩卖毒品罪, 只能作为贩卖的手段所实施的毒品行为这样狭义的理解。不能作为包括走私、运输、制造毒品罪的广义的理解。其主要理由是: 根据新刑法第347条的规定, 贩卖毒品只是选择性罪名中的一种犯罪形式, 或者说是选择性罪名中的一个具体罪名。完整的罪名应当是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”。按照我国刑法学的理论和司法实践的做法, 对于行为人只实施了其中一个行为形式的, 根据其行为形式分别定不同的具体罪名, 如只实施了走私毒品行为的, 就定走私毒品罪; 只实施了制造毒品罪的, 就定制造毒品罪。对于分别实施了其中几个行为形式的, 也不数罪并罚, 而选择其中的主要行为定罪, 如分别实施了制造、走私毒品行为的, 可以主要行为定为制造毒品罪。因此, 贩卖毒品犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品的犯罪行为。如果硬要将贩卖毒品犯罪行为解释为包括走私、运输和制造毒品的犯罪行为, 是有悖于新刑法第3条所规定的“罪刑法定原则”的。刑法第115条对以危险方法危害公共安全的犯罪规定了五个罪, 相对负刑事责任年龄只对其中的放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任, 而对另外两种犯罪———决水罪和以危险方法危害公共安全罪却不负刑事责任。由此可见, 对于危害程度相近的严重犯罪, 有的列入, 有的未列入, 应当说是立法上的缺陷。
第二, 以犯罪对象决定行为侵害性的严重程度有失偏颇。
    刑法第17条第2款规定的抢劫罪是否应当包括刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪? 对于这问题, 学术界观点不一。何秉松教授认为, 刑法第127条第2款规定的抢劫罪中, 其性质比第263条规定的抢劫罪更为严重, 其违法性和社会危害性更为明显, 因而更易为青少年所认识。因此, 应当把这两种罪都包括在内。有的学者认为抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪是两个完全不同的罪名, 从立法者的本意看, 刑法第17条第2款规定的抢劫罪并不包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。理由: 其一, 判定一个行为人是否构成某一个罪, 不在于其违法性与社会危害性的大小, 而在于其是否符合有关的犯罪构成。由于抢劫罪的客体是公民的人身安全与公私财产的所有权, 犯罪对象是公私财产; 而抢劫枪支、弹药、爆炸和罪的客体是公共安全, 诚然, 抢劫罪的社会危害性比抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的社会危害性小。其二, 从法定刑上看, 刑法第263条规定的抢劫罪中的法定刑起点为3年以上有期徒刑。而刑法第127条第2款规定的抢劫、枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中的法定刑起点为10年以上有期徒刑。所以刑法第17条第2款规定中的抢劫罪不应包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。否则, 将违悖于刑法规定的罪刑法定原则。根据此观点, 犯罪对象不同, 刑法第17条第2款列入了性质严重的犯罪, 却忽略了性质更为严重的犯罪, 应当说是立法上的又一个缺陷。
   第三, 对严重的犯罪负刑事责任, 对更为严重的犯罪却不负刑事责任。
   近年来绑架犯罪案件增多, 给社会带来极大的危害, 但刑法典第17条第2款并未将其纳入已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围。以致在司法实践中, 对相对刑事责任年龄人绑架致人死亡或杀害被绑架人的案件如何处理, 往往处于两难的境地。例如案件: 张某(完全刑事责任能力) 因对雇佣其打工的饭店老板任某心存不满, 伺机敲诈报复。遂于1998年6月找到中学生肖某(15周岁) , 经过商议, 二人按计划由肖某把任某10岁的儿子任某某骗至一树林,张某按住任某某的双腿, 肖某掐住任某某脖子, 将任某某杀害。肖某怕任某某没死, 又用石头砸其头部数下, 后二人将尸体掩埋。张某把勒索10万元赎金的敲诈信寄给任某, 张、肖在约定地点拿赎金时被公安机关抓获。检察机关在对张、肖认定犯罪性质时, 有两种意见: 第一种意见认为, 张某构成绑架罪, 肖某无罪。理由是张、肖二人经过预谋绑架并杀害任某某, 理应构成绑架罪, 但肖某还未满16周岁, 与绑架罪的主体不符, 按照罪刑法定原则, 肖某不能构成犯罪。张某构成绑架罪, 其杀害被绑架人的行为作为加重处罚的情节; 第二种意见认为, 张某构成绑架罪, 肖某构成故意杀人罪。理由是肖某的行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成, 在不能构成绑架罪的情况下, 构成故意杀人罪。[ 2 ] ( P20) 法学界对于此类案件应当如何适用刑法存在较大分歧, 归纳起来有以下两种观点: 肯定说认为; 已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的, 应当适用刑法第232条以故意杀人罪定罪处罚。理由: 其一, 绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条规定的故意杀人罪的构成条件, 认定其行为构成故意杀人罪, 并不缺少任何构成事实, 相反舍弃了过剩的绑架部分。其二, 在判断已满14周岁不满16周岁的人是否负刑事责任时, 首先要将刑法第17条第2款规定的各种犯罪的构成要件作为大前提, 然后将他们实施的具体行为作为小前提, 再得出是否构成犯罪的结论。当已满14周岁不满16周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时, 司法机关应当将故意杀人罪的构成要件作为大前提, 然后将这一事实作为小前提, 再得出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪, 而且不违反罪刑法定原则。其三, 将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定故意杀人罪,可能面临这样的问题, 同样的行为, 为什么已满16周岁人实施时认定为绑架罪, 而已满14周岁不满16周岁的人实施时认定为故意杀人罪。这是因为, 年龄影响犯罪的认定, 年龄既然影响犯罪与否, 当然也可能影响犯罪的性质。造成上述局面, 是因为对行为的评价范围不同: 即对于已满16周岁的人, 评价了全部行为; 对于已满14周岁不满16周岁的人仅评价了其中的杀人行为,故结论不完全一样。否定说认为; 已满14周岁不满16周岁的人绑架人质并杀害被绑架人, 行为人不负刑事责任。理由是, 已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为属于刑法第239条规定的绑架罪。但是刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围的规定不包括绑架罪, 所以根据罪刑法定原则, 行为不负刑事责任。[ 3 ] ( P32) 如果按照否定说的观点, 已满14周岁不满16周岁的人绑架人质并杀害被绑架人, 行为人不负刑事责任。那么, 对严重的犯罪负刑事责任, 对更为严重的罪却不负刑事责任。我赞成肯定说, 从刑法理论上看, 相对刑事责任年龄人绑架杀人尽管在刑法条文上不按绑架罪定性和处罚, 但已经构成犯罪, 按照具体触犯的罪名处罚, 这样, 才能有利于惩罚犯罪, 发挥刑法功能。然而, 造成这样的两种对立的观点, 说明立法上存在严重的缺陷, 需要予以完善。(后文论述) 。尽管上述争论随着2003年4月18日最高人民检察院《答复》而基本归于平息。该答复如下: “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为, 应当追究刑事责任的, 其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架杀害被绑架人的, 其罪名应认定为绑架罪。”但我认为, 该司法解释是值得怀疑的: 其一, 根据1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》, 最高人民检察院只能就法律适用问题进行司法解释, 刑法第17条第2款引发的问题涉及到罪与非罪, 此罪与彼罪。其二, 该解释是由最高人民检察院单方面作出的, 对人民法院是否有约束力? 如果人民法院不予采纳, 那么, 该解释就没有实际意义。
 

三、相对刑事责任年龄人负刑事责任的立法完善
    (一) 解决方法
    我们应当在立法精神的指导下, 具体问题具体分析, 采用不同的方法加以解决, 根据不同学者的不同观点, 概括起来有以下几种方法:
   1. 补充立法
   对于危害严重应当为刑法第17条第2款规定, 但没有加以规定的犯罪, 应当通过补充立法加以解决。例如, 走私、运输、制造毒品罪。
   2. 理论的更新
   即对于想象竟合犯, 应当用更新的、更合理的理论去认识解决司法实践中的问题。[ 4 ](P23) 例如, 决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪等对于以杀人的故意所实施的危害公共安全的危险行为, 可以直接按故意杀人罪定罪处罚。
   3. 分割的方法
   有人主张采用分割的方法, 将未列入刑法第17条第2款的其他犯罪中又有列明的八种犯罪危害行为或后果时, 将该危害行为或危害结果分割出来定罪。例如, 已满14周岁不满16周岁的实施的绑架行为中有故意杀人行为的, 不以绑架罪定罪, 而以故意杀人罪定罪; 实施强迫卖淫行为中有强奸行为的, 不以强迫卖淫罪定罪, 而以强奸罪定罪。[ 5 ] ( P41)
   4. 法律解释
   对刑法第17条第2款的规定是犯罪行为还是罪名, 由立法机关作出立法解释, 确定是犯罪行为。例如, 抢劫枪支、弹药、爆炸物, 危险物质罪虽然没有列入刑法第17条第2款, 但是,只要有抢劫行为, 不论对象是什么, 都可追究刑事责任。
   5. 增强概括性规定的方法
   概括性规定, 刑法理论又称之为概然性规定, 是指法律对某问题所作的不是明确而是抽象的规定, 这些规定具有一定的弹性, 允许司法机关根据实际情况作出相应的解释。立法模式是“明确部分严重犯罪+概括性规定”。概括性条款为“其他严重危害社会应当判决十年有期徒刑以上的。”
   (二) 相对刑事责任年龄人负刑事责任的立法完善
   通过上述对刑法第17条第2款规定存在缺陷的分析, 为了消除刑法学界对此问题的分歧,笔者针对我国刑法第17条第2款的规定予以重构; “已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、走私、贩卖、运输、制造毒品、放火、爆炸、投放危险物质犯罪行为的, 应当负刑事责任。”重构的特点: 第一, 明确刑法第17条第2款的规定是犯罪行为, 能够解决不论是抢劫财物还是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质, 以抢劫的对象定罪名。如抢劫一般财物, 定抢劫罪; 抢劫枪支, 定抢劫枪支罪。第二, 把与贩卖毒品危害相当的、走私、运输、制造毒品的犯罪行为列入该条款。这种重构解决了刑法学界对一些问题的分歧, 对司法实践有较大的实际意义。
   但是, 没有解决已满14周岁不满16周岁的人绑架致人死亡或伤害被绑架人、以危害方法危害公共安全造成多人死亡、强迫他人卖淫中强奸行为等定性问题。这个问题笔者认为需要对“想像竟合犯”进行理论更新。想像竟合犯, 是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的犯罪意图, 实施一个危害行为, 而触犯数个罪名的犯罪形态。其特征是:
   1. 主观上出于一个犯罪故意所支配的数个不同的罪过。一个犯罪的意图既可以是故意, 也可以是过失。一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。这种不同的罪过包括数个内容不同的故意; 也包括数个内容有别的过失, 还包括一个故意和一个过失的结合。
   2. 客观上行为人只实施了一个行为。一个行为是指16周岁以上的人所实施的, 对于已满14周岁不满16周岁的人实施的行为可以是两个行为, 但必须其中一个行为是一个负刑事责任的行为, 另外一个行为法律规定不负刑事责任。
   3. 一个行为能触犯了数个罪名。对于已满14周岁不满16周岁的人触犯的数个罪名中, 其中至少有一个罪, 法律规定可以负刑事责任, 其它的罪不负刑事责任。想像竟合犯的处罚原则:“从一重罪处断”或“从一负刑事责任的重罪处断”。
   对想像竟合犯理论的更新, 对于已满14周岁不满16周岁的人绑架致人死亡或杀害被绑架人; 决水、破坏交通工具、破坏交通设施、以危险方法危害公共安全等致人死亡、非法拘禁行为人在实施非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的等行为, 可以以故意杀人罪定罪处罚; 对于已满14周岁不满16周岁的人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的、强迫他人卖淫中强奸后迫使卖淫的可以以强奸罪定罪处罚。

参考文献:
[1] 刘杰. 相对刑事责任年龄之刑事责任适用标准[ J ]. 株洲工学院学报, 2004, (4).
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