认定非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名,最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释,这在我国刑法历史上较为罕见,值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因,就是《刑法》第225 条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款。如何合理认定堵漏条款,防止非法经营罪外延的不断扩大,是一个亟待解决的问题。　　  

一、非法经营罪堵漏条款与普通条款之关系
    《刑法》第225 条原本只有三项,前两项所指的是特定非法经营犯罪行为,第3 项是非法经营罪的堵漏条款。1999 年12 月25 日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(一) 第8 条规定,在《刑法》第225 条增加一项,作为第3 项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第3 项改为第4项。这样,非法经营罪的堵漏条款成为该条的第4 项。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式,因而堵漏条款与一般条款既有一定的区别,也有较为相近的本质属性。两者的区别主要体现为,非法经营罪一般条款指向的是立法者以比较明白的语言界定的特定的非法经营犯罪,而堵漏条款是立法者以较为含糊的语言设置的含义比较宽泛的非法经营犯罪,至于什么样的行为能纳入堵漏条款,法律并未做出明确的交代。具体而言,第1 项针对的是违犯国家专营、专卖制度的经营行为,第2 项针对的是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,第3 项针对的是非法经营证券、期货或者保险业务的行为。从以上规定看,这三类非法经营行为的内涵与外延都相对比较确定,不易造成认识上的混乱。相比之下,堵漏条款仅规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,能用来规范堵漏条款的限制性词语仅有“严重”、“市场秩序”、“非法经营”,而且,这些用语本身在界定上就存在很大的不确定性,因而堵漏条款在司法实践中容易被泛化。
    当然,堵漏条款毕竟在非法经营罪法条统领之下,与一般条款在本质上理应较为接近,这也是正确认识堵漏条款的先决条件。归纳起来,这种本质上的接近主要体现为以下几方面。　　
    1. 堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提
    《刑法》第225 条首先指明了非法经营罪成立的前提条件,即违反国家规定。国家规定,顾名思义就是__国家的法律和有关的规定、决定等。《刑法》第96 条界定了国家规定的含义“, 本法所称国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。根据该解释,国家规定不仅包括法律法规,还包括行政决定和行政命令。当然地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方法律法规和决定不是国家规定,同理,行政决定与行政命令局限于由国务院制定或发布,地方省、市人民政府制定或发布的地方行政决定和命令不属于国家规定的范畴。本罪涉及的国家规定应如何认定呢? 有学者认为,本罪中的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。① 或认为,这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品及其他限制买卖物品,关于进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或者批准文件,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。② 笔者认为以上两种观点都不全面。第一种观点将这里的国家规定仅理解为关于专营、专卖物品的规定,没有将其他有关经营的国家规定纳入其中,显然过于狭窄;第二种观点在1999 年刑法修正案以及最高人民法院制定的若干司法解释颁布之前当然是正确的,但是现在已不太符合实际规定。非法经营罪违反的国家规定,具体而言是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,关于证券、期货、保险业务,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由于堵漏条款只涉及《刑法》第225 条前三项之外的非法经营行为,因而堵漏条款指向的非法经营行为违反的国家规定是全国人大及其常委会制定的其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。　　
    2. 堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
    无论是一般条款还是堵漏条款,它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性,这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。“经营”在《辞源》中的释义是: (1) 建筑、营造; (2) 规划创业; (3) 周旋往来。在《现代汉语词典》中的释义是: (1) 筹划并管理(企业等) ; (2) 泛指计划和组织。就本罪而言,经营一词与“筹划并管理”的意思有些接近,但是并非与之完全一致。从非法经营罪客观方面考察,以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。堵漏条款也强调指出,其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质,如果是与经营无关的行为,自然不能认定为非法经营罪。　　
    3. 堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质
    违反国家有关市场经营规定的前提决定了非法经营罪必须具有严重扰乱市场秩序的性质,堵漏条款也不例外。从实质而言,非法经营属于行政犯,非法经营涉及的犯罪行为同时违反国家有关行政法规,只是由于达到了犯罪的程度才被认定为犯罪行为。例如,第1 项指向的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为,违反的就是国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的国家规定,诸如《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》、《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的规定》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、行政法规中都有专营、专卖或限制买卖的具体规定。考察堵漏条款时,同样应以相关的规范市场秩序的行政法规为参照系,前三项未涉及的非法经营行为,行政法规有所涉及的,如果达到犯罪程度可考虑是否能以堵漏条款涵盖。　　
  

二、非法经营罪堵漏条款内涵分析
    到目前为止,国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有六种形式,分别阐述如下。　
    1. 非法买卖外汇的行为
    最高人民法院于1998 年8 月28 日通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》) 第3 条规定:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外汇20 万美元以上或者违法所得5 万元人民币以上的,按刑法典第225条第3 项的规定定罪处罚。该解释第4 条第1 款规定:公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500 万美元以上或者违法所得50 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3 项的规定定罪处罚;第4 条第2 款规定:居间介绍骗购外汇100 万美元以上或者违法所得10 万人民币以上的,按照刑法典第225 条第3项的规定定罪处罚。③ 该解释将情节严重的非法买卖外汇行为以非法经营罪论处当属妥当,但是将公司、企业或其他单位骗购外汇或与他人合谋骗购外汇的行为视为非法经营罪,未免太牵强。全国人大常委会随后制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《决定》) 使有关外汇犯罪的条文进一步明细化。《决定》的第1 条增设了骗购外汇罪,第5 条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形,即:海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚。由于该《决定》的法律效力大于最高人民法院《解释》的效力,所以上述《解释》中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。非法买卖外汇的行为必须是在国家规定的交易场所之外,即在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心之外买卖外汇。非法买卖外汇的方式主要有私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理局及其分支局批准,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖,而以其他形式出现。倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定,以获取非法利润为目的,倒买倒卖外汇及外汇权益。④　　
    2. 从事非法出版的行为
    最高人民法院于1998 年12 月11 日发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物,侵权复制品,载有歧视、侮辱少数民族内容的作品,淫秽物品等等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照《刑法》第225 条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第15 条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重的,可以依照《刑法》第225 条第3 项的规定,以非法经营罪处罚。我国历来重视对出版行为的规范与约束。国务院早在1987 年7 月6 日《关于严厉打击非法出版活动的通知》中就指出“, 除国家批准的出版单位外,任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物,违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物,须报经主管单位批准,并经县级以上(含县级) 新闻(文化) 行政机关或音像管理机关核准并发给准印证,方可印制。违者亦视为非法出版活动。”根据这一规定,凡不是国家批准的出版单位印刷的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带等,都属于非法出版物。非出版单位未经主管单位批准并经县级以上(含县级)新闻出版(文化) 行政机关或者音像管理机关核准并发给准印证,而私自编印、翻录内部使用的非营利性的资料图书、报刊和音像出版物的,也是非法出版物。最高人民法院、最高人民检察院1987 年11 月27 日公布的《关于依法严惩非法出版犯罪的通知》明确指出,以牟利为目的,从事非法出版物的出版、印刷、发行、__销售活动,非法经营或者非法获利数额较大,情节严重的,以投机倒把罪论处。新刑法废除了投机倒把罪,传承投机倒把罪部分罪质的非法经营罪理应涉及非法出版犯罪行为的处理,因此将出版一般出版物的行为以非法经营罪处理,符合非法经营罪的立法本意。　　
    3. 非法经营电信的行为
    我国电信业市场一直是半开放的局面,即使是开放的电信业务市场也实行准入制度。非法经营国际电信业务的情况集中出现于1995 年,主要发生在广东、上海,近年来逐步蔓延到内地,如北京、福建、河南、浙江等地,而且由于利润巨大呈愈演愈烈之势。非法经营的手段多种多样,特别是利用互联网经营IP 电话的行为日益增多。针对这种情况,信息产业部提交了“关于请最高人民法院就如何处理非法经营国际电信业务问题作出司法解释的函”,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、信息产业部组成联合调研组进行了详细深入的调查,对出台司法解释是否保护了中国电信的垄断、信息产业部是否进行了有效的行政管理等一系列问题一一予以解决。最终于2000 年5 月24 日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。有专家认为,在我国目前现行的法律制度和政策环境下,高法作出这一司法解释无可厚非。因为,在世界范围内,任何一个国家的电信行业都属于管制行业。我国现有的通信政策和行政法规等规定,国际电信业务属于邮电部门统一经营的业务,任何单位和个人都不得擅自经营。基于此,出台有关司法解释是正常和必要的。笔者也赞同此观点,当然如果今后国家放开电信国际业务市场,那又另当别论。　　
    4. 非法传销经营行为
    所谓非法传销经营行为,是指行为人为牟取非法利润,违反国家规定从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。国务院于1998 年4 月18 日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》第1 条指明了传销的诸多社会危害性,第2 条明确规定禁止任何形式的传销经营活动,第3 条规定,对传销和变相传销行为,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗,推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的,由有关部门予以查处,构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。随后最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》有所突破国务院通知的精神,规定对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为,该答复与国务院通知衔接得不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到犯罪的程度,只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的答复直接将所有情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪,有司法造法之嫌疑。
5. 生产、销售“瘦肉精”行为
    一段时期以来“, 瘦肉精”案件时有发生。“两高”于2002 年8 月23 日迅速出台了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中涉及非法经营罪的认定,主要体现在第1 条和第2 条。第1 条属于阐明性规定,将未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的行为作为《刑法》第225 条第1 项规定的情形认定。第2 条属于发挥性的解释,将在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的行为纳入非法经营罪堵漏条款的范畴。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪,也不能认定为投放危险物质罪,不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神,“两高”以堵漏条款__涵盖这种行为,实属不得已而为之。　　
     6. 哄抬物价、牟取暴利行为
    在防治“非典”期间,一些地区出现了垄断货源、囤积居奇、哄抬物价等严重扰乱市场秩序的行为,这些行为如果情节严重的,能否以非法经营罪论处,实践中存有争议。持肯定观点者认为,其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为,主要包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。持否定观点者认为,一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪,具体包括:垄断货源、哄抬物价、囤积居奇等。⑤“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然持肯定观点。该解释的第6 条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第225 条第4 项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。笔者认为,该解释进一步扩大了非法经营罪堵漏条款的涵盖范围,如果说前几次解释还带有示范如何运用堵漏条款的意义,那么这次解释使人们如何应用堵漏条款无所适从,是不是所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以认定为非法经营罪呢?　　
   

三、非法经营罪堵漏条款的失控趋势与合理限定问题
    从以上分析不难看出,非法经营罪堵漏条款已经处于失控的边缘,日益成为类似于旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”。修订刑法时废除投机倒把罪,其原因就在于投机倒把罪不符合刑法确定罪名的原则,违背了市场经济运行规律。⑥ 从非法经营罪堵漏条款包含内容日益扩大的情况看,该罪有落入投机倒把罪窠臼的危险。总的来说,非法经营罪堵漏条款失控趋势会产生如下危害。　　
    1. 不符合刑法罪刑法定原则中立法明确性的要求
    明确性作为罪刑法定的派生原则,是美国刑法学家在20 世纪初提出的,又称为“不明确而无效的理论”。⑦其含义是,刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定,应当是明确的,由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念,根据规定实体的正当程序的宪法条文,被认为是无效的。⑧ 立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则,因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第225 条以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定的非法经营行为,该堵漏条款缺乏具体界定其他非法经营行为的要件,明显不符合刑法明确性的要求,容易造成认识上的混乱。　　
    2. 违背了刑法谦抑的精神刑法的谦抑性
    表现在:对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。⑨ 非法经营罪堵漏条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法的属性,它们是否真的需要被当作犯罪处理值得思考。特别是哄抬物价、牟取暴利的经营行为,虽具有一定的社会危害性,但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为,通过严格执行相关行政法规、规章或决定,对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。非法经营罪堵漏条款不断扩大的发展趋势不尽符合刑法谦抑的精神。__　
    3. 模糊了行政违法行为与犯罪的界限
    非法经营罪是典型的行政犯罪,无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为,首先都是违反了有关行政法规。⑩ 仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程,无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度,似乎不使用刑法就难以制止这些行政违法行为。笔者认为,在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度,如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。当然,随着经济的发展会伴生一些严重而复杂的犯罪现象,传统刑法对此可能会略显力不从心,需要从刑法之外寻找经济的、民事的、行政的手段,于是行政法与刑法之间会出现交叉现象。这种交叉虽有益于不同法律的衔接,却模糊了行政法与刑法的界限,把不少行政上的不法行为不当地拔高为犯罪行为,造成了刑法的膨胀,使刑罚的触角过分地深入到行政法的调整领域。
    综上所述,从严限制非法经营罪堵漏条款已是刻不容缓。规范非法经营罪堵漏条款,必须把握该罪的最本质特征。从刑法最初的规定看,非法经营罪的犯罪主体是不具有合法经营资格或滥用经营资格的人或者单位,非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由此可见,堵漏条款调整的行为也应当具有无资格经营或滥用经营资格经营的性质。在掌握非法经营罪本质特征的基础上,如何限制,可以考虑从两方面着手:一方面为该条款增加限制性修饰词语,防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为:其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款,为遵循罪刑法定原则,引用该堵漏条款处罚刑法尚未明确规定的经济失范行为的决定应由立法机关作出,而不是由司法机关作出,立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。


注：
①赵秉志主编《: 新刑法典释义与应用》,吉林人民出版社1997年版,第427页。
② 曾粤兴主编《: 新刑法通论》,法律出版社1997年版,第303页。③这里的第3 项就是现在《刑法》第225 条第4 项,当时《刑法修正案》(一) 尚未出台,特此说明。
④ 黄京平主编《: 破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版,第673页。
⑤参见卢勤忠《:“非典”时期的典型犯罪分析》,载《法学》2003年第5期。
⑥据统计,投机倒把罪涉及的投机倒把行为合计17 种,范围遍及经济生活的各个领域。
⑦陈兴良著《: 刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第519页。
⑧张明楷著《: 外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第27页。
⑨陈兴良著《: 刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第7页。
⑩ 行政犯罪是大陆法系国家刑法理论使用的概念,是指违反行政刑法的行为。