要正确认定单位共同犯罪，先要把单位作为一个有机整体，确定单位共同犯罪中的主、从犯，之后确定各单位共同犯罪中内部责任人员的范围及其刑事责任。
案情
被告单位上海新威化工有限公司（以下简称新威公司）系2004年7月注册成立的有限责任公司，被告人汪迅担任该公司的法定代表人、总经理。被告单位上海希地医药科技有限公司（以下简称希地公司）系2004年6月注册成立的有限责任公司，被告人章彩虹担任该公司法定代表人、总经理。新威公司和希地公司均没有《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，也未申请过药品批准文号。早在新威公司筹备阶段，汪迅就雇佣被告人吕兴红试制化工产品；新威公司成立后，吕兴红担任该公司第二车间负责人。被告人张璟蕾于2005年7月进入新威公司任该公司行政秘书。
2005年3月至2006年1月间，被告人吕兴红根据被告人汪迅指令至山西威奇达公司，将新威公司共计477余公斤的氨曲南粗品加工生产出氨曲南无菌粉300余公斤。其中，52.9公斤氨曲南无菌粉由被告人汪迅以新威公司名义和66万余元的价格销售给山西威奇达公司，110.6公斤氨曲南无菌粉被汪迅运至海南海灵公司，委托加工成189.96公斤“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉。2006年2月至5月间，被告人汪迅联系购货单位后，指使张璟蕾制作购销合同、质检单等，将上述189.96公斤“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉中的10公斤以6.8万元、20公斤以13万元、100公斤以68万元的价格售出。
2005年11月，被告人汪迅委托上海阳帆医药科技有限公司（以下简称阳帆公司）为其提供磷酸奥司他韦的合成工艺，并支付给阳帆公司15万元。2006年1月至5月间，汪迅指令被告人吕兴红组织人员进行磷酸奥司他韦后几道工序的生产，前后共生产出磷酸奥司他韦2600余克。其间，被告人汪迅与被告人章彩虹经商量，在希地公司网页上刊登销售磷酸奥司他韦的广告；被告人汪迅还让被告人张璟蕾采用在《医药快讯》杂志和“中国药网”、“雅虎”等网站上刊登销售磷酸奥司他韦的广告，制作质检单等方法，向他人出售磷酸奥司他韦。2006年1月至4月间，新威公司、希地公司将其中的2500余克磷酸奥司他韦分别销售给被告人沈晓雄以及其他个人和单位，销售金额共计19万余元，另收取沈晓雄预付款19万余元。其中，被告人张璟蕾参与销售磷酸奥司他韦380克，销售金额3.2万余元。2006年5月24日，当吕兴红正组织人员再次投料生产磷酸奥司他韦时被公安人员抓获，公安人员从新威公司、希地公司的办公室内当场缴获“奥司他韦”白色粉末80克。
裁判
上海市第二中级人民法院经审理认为，被告单位新威公司在未经药品监督管理部门批准，未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，生产、销售氨曲南无菌粉、“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉及磷酸奥司他韦，非法经营额达330余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。其中，被告人汪迅参与非法经营额330余万元，情节特别严重，应作为该公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任；被告人吕兴红参与非法经营额270万余元，情节特别严重，应作为该公司单位犯罪中直接责任人员承担刑事责任；被告人张璟蕾参与非法经营额91万余元，情节严重，应作为该公司单位犯罪中直接责任人员承担刑事责任。在新威公司单位犯罪中，被告人汪迅起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕兴红、张璟蕾起次要作用，系从犯，应对吕兴红减轻处罚，对张璟蕾从轻处罚。被告单位希地公司在未经药品监督管理部门批准，未取得《药品经营许可证》的情况下，与新威公司共同非法销售磷酸奥司他韦，非法经营额38万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人章彩虹参与非法经营额38万余元，情节严重，应作为希地公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任。在被告单位新威公司、希地公司共同犯罪中，新威公司起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位希地公司起次要作用，系从犯，应当对希地公司从轻处罚，且章彩虹犯罪情节轻微。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，以非法经营罪分别判处被告单位上海新威化工有限公司罚金人民币400万元；被告人汪迅有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；被告人吕兴红有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人张璟蕾有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币1万元；被告单位上海希地医药科技有限公司罚金人民币10万元；对被告人章彩虹定非法经营罪，免予刑事处罚；违法所得予以追缴，不足部分责令退出，查获的药品、作案工具等予以没收。
解析
本案的主要争议焦点在于如何认定单位共同犯罪。
单位共同犯罪作为一种复杂的共同犯罪形式，它在社会现实生活中客观存在而且社会危害性相对较大。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于此条款规定的“人”，刑法学界一般认为，是指符合犯罪主体条件的自然人或单位。
具体到本案，新威公司与希地公司在主观上具有共同非法经营磷酸奥司他韦的故意，在客观行为上都指向非法经营2500余克磷酸奥司他韦这一同一犯罪目标，彼此的行为相互联系，相互作用，具备共同犯罪的基本特征。且根据我国刑法第二百三十一条之规定，单位可以成为非法经营罪的犯罪主体。因此，新威公司与希地公司系单位共同犯罪。
一、单位共同犯罪中主、从犯的认定
刑法第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”该法第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。这两款规定也适用于单位共同犯罪。单位共同犯罪的形式有单位与单位构成的共同犯罪和单位与自然人构成的共同犯罪两种。对于单位与单位构成共同犯罪中主、从犯的认定，要结合单位作为一个整体在共同犯罪中的地位，对危害结果所起的作用大小，违法所得数额多少等因素全面加以考察，从主观和客观两方面进行总体评价。
本案中，新威公司与希地公司共同非法经营2500余克磷酸奥司他韦的犯罪活动中，新威公司首先起意生产磷酸奥司他韦，在生产出磷酸奥司他韦后又与希地公司共同销售。可见，在新威公司与希地公司的共同犯罪中，新威公司起主要作用，系主犯；希地公司起次要作用，系从犯。
二、单位共同犯罪中内部责任人员范围的界定及其责任分担
我国刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”根据这一规定，无论是在单位犯罪还是在单位共同犯罪中，参与其中的单位成员承担刑事责任的范围均应有所限制，即承担刑事责任的自然人主要包括两类人员：一是直接负责的主管人员，二是其他直接责任人员。
在单位共同犯罪中，首先把单位作为一个有机整体，确定了单位主、从犯地位后，在此基础上，还要追究各单位内部“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的刑事责任。
通常情况下，单位为主犯时，对其内部有关责任人员的量刑要较从犯单位的成员或作为从犯的自然人为重，因为单位在共同犯罪中的地位、作用是其内部成员的合力行为在整体上的外在反映，单位行为与自然人行为具有一体性。因此，原则上讲，主犯单位中应当承担刑事责任的自然人均是主犯，不宜再区分主、从犯。但这也并非绝对。司法实践中，有些单位共同犯罪案件，涉案人数较多，有可能出现单位为主犯，但其内部某一个或某几个直接负责的主管人员及其他直接责任人员仅起到次要和辅助作用，尚未达到承担主要刑事责任的程度。在此情况下，由于该单位犯罪中不同责任人员的行为确实存在危害程度上的明显差异性，如果将这些被告人均按主犯处罚的话，显然不合理，有违罪、责、刑相适应的原则，此时，区分主、从犯就可以正确确定被告人的责任轻重。这种做法可以视为是上述不宜区分主、从犯原则的一个特例，是法官为了遵循刑法的罪、责、刑相适应原则，参照共同犯罪的处罚原则在司法过程中所作的一种弥补。
但是，单位是从犯时，应当依法对该单位内的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”从轻、减轻、免除处罚。即从犯单位中的承担刑事责任的自然人不能例外地认定为主犯，这是因为，如果例外地认为从犯单位中的单位成员要承担比主犯单位的单位成员更重的刑事责任，则这种例外会加重从犯单位成员的刑罚，也与实际情况不符合，因此处于明确禁止之列。
具体到本案，在新威公司与希地公司的共同犯罪中，确定了新威公司系主犯，希地公司系从犯后，还要分别追究新威公司单位犯罪中直接负责的主管人员汪迅、直接责任人员吕兴红、张璟蕾以及希地公司单位犯罪中直接负责的主管人员章彩虹的刑事责任。
汪迅、吕兴红的非法经营额分别为330余万元和270万余元，均属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；张璟蕾、章彩虹的非法经营额分别为91万余元和38万余元，均属情节严重，应处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在新威公司犯罪活动中，显然汪迅与吕兴红、张璟蕾的主从关系明显，吕兴红作为新威公司其中一个车间的生产管理人员，在新威公司犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，但其作用与汪迅相比仍为次要，若不认定其为从犯，将他和汪迅在同一量刑档次五年以上有期徒刑量刑，显然对其无法做到罪、责、刑相适应；张璟蕾作为新威公司的员工，在新威公司犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，但其作用与汪迅相比显然是次要、辅助的，如不区分主、从犯，对其也难以做到罪、责、刑相适应。在这种特殊情况下，需要适用例外原则，即对于新威公司犯罪中的责任人员汪迅、吕兴红、张璟蕾区分主、从犯，法院据此认定汪迅系主犯，吕兴红、张璟蕾系从犯，并分别对吕兴红、张璟蕾予以减轻、从轻处罚。
章彩虹作为从犯单位希地公司单位犯罪中直接负责的主管人员，由于其犯罪情节轻微，故法院对其作出了免予刑事处罚的判决。
