[摘要]许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础，并通过列举限定的几种连接因素，及制定依法选择的顺序规则的方式加以限制，再辅之以当事人意思自治原则。

　　[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法

　　解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

　　一。不当得利概论

　　不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回[②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③].

　　在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实[④].

　　不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

　　大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

　　二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

　　各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩]

　　㈠原因关系上的冲突。

　　罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。

　　㈡应用范围上的冲突。

　　法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。

　　㈢成立要件上的冲突。

　　不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。

　　对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

　　㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

　　大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。

　　要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。

　　识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

　　对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：

　　对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

　　三。不当得利的法律适用的现状

　　如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就不可避免。

　　对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：

　　㈠适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。通常由于“事实发生地”可作多种理解，又可细分为以下几种情况：

　　⑴原因事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因管理，不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”[15].意大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。埃及1948年民法典第21条亦作如上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该债产生的原因事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不当得利依其原因事实发生地法。

　　⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定，不当得利使用得利人财产增值地法。

　　⑶损害发生地法，这里主要是那些将不当得利请求权包括在损害赔偿请求权之内的国家。捷克1964年《国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定，“损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地……法”。前苏联的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条第4款也作了类似规定。

　　⑷行为完成地法。土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系……适用不当得利完成地法律”。

　　⑸财产返还或给付地法。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规定，“不当得利适用向财产所有人交还财产的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似规定。

　　事实发生地法原则源于场所地法主义，依据“场所支配行为”这一最古老也是最常用的原则。不当得利采用事实发生地法主要有以下几个原因：①不当得利的发生是基于法律的权威，而非当事人之意思作用，法律要求行为人应预见其行为的后果[16]；②不当得利制度旨在保证每个人的权利衡平，而此种衡平之所以被打破，恰恰因为在行为地发生了此行为；③不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而与事实发生地的关系最为密切；④适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因此，事实发生地法原则成为一项“基本原则”[17]，为大部分国家所采用和吸收。

　　但事实发生地法原则也存在不少缺陷：①不当得利这一事实的发生往往是连续性的，可能发生于多个地点，这样选择准据法时就首先要将这一连续性事实加以人为分割，再从多个地点中选出一个作为事实发生地，这并不容易做到，也不尽合理；②不当得利强调利益的衡平，意在受益人将其不当受益之返还，所以以受损事实发生地法作为准据法显得本末倒置；③同前一个原因，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最密切之联系；④给付不当得利的当事人有意思表示的成分时，这一原则也无法体现当事人的意愿。

　　㈡适用当事人属人法，即依债务人的住所地或当事人的共同本国法。1965年《波兰国际私法》第31条规定，“在当事人有同一国籍且在该国有住所时，应适用他们的共同本国法”。

　　属人法主要适用于人的身份和能力的问题[18].采用属人法作为不当得利的准据法，原因主要是不当得利制度意在衡平，即保护利益之受损人和纠正不当受益人，因而某些时候当事人的属人法确实与不当得利具有密切联系。但是，我们也应看到：①当损失人之受损事实和受益人之受益事实均发生在当事人本国以外的国家时，属人法就未必与不当得利事实具有密切的联系；②属人法主要用来解决身份和能力问题，如婚姻和继承等，但当不当得利是因其他因素而成就时，如契约和不当给付，适用属人法就不合适了；③国籍可以变换，住所地的改变则更加容易，这使得属人法变得很不稳定。基于以上原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用也是具有从属性的，作为其他原则的补充原。

　　㈢适用最密切联系地法原则。

　　美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用这一领域。美国《冲突法重述》（第二部）第221条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最密切联系的那个州的本地法”。该条第2项又列举了决定最密切联系地的参考因素，如当事人之间联系集中的地方，收受或给予利益地，行为完成地，住所，国籍，公司成立地或营业地，物之所在地等。

　　㈣以引起不当得利的法律关系的准据法为不当得利之债的准据法。

　　许多不当得利行为源于一定的法律关系，这些原因关系最能体现其引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采用了支配原法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。如土耳其1982年《国际私法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律”。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定，“如果不当得利是在履行法律义务过程中发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第27条规定，“对不当得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士1988年《联邦国际私法》也有类似规定。

　　这一原则注意到了其他原则所忽略原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而产生的不当得利中，以该原则将如何确定准据法？李双元教授在《国际私法学》一书中提到“许多不当得利源于一定的法律关系”，请注意，这里用的是“许多”而不是“所有”。

　　㈤国内有学者参照上述第三和第四项原则，提出了“特征性得利”原则[19].

　　他将不当得利据之产生的法律关系分成无五种，分别是因民事行为不成立、无效或被撤消而产生的不当得利，因契约解除和履行不存在的债务而引起的不当得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生的不当得利，因得利人与损利人而产生的不当得利以及因自然事件或第三人而产生的不当得利。

　　这种原则较好地避免了传统方法或固定僵化或过于随意的弊端，在二者之间衡平取舍，综合考虑。但过于琐碎，而且以列举地方式则有可能招致不能穷尽的危险。此外这种原则并未完全解决连接点固定僵化的问题。如其设计的第一种情形：“因民事行为不成立，无效及被撤消而产生的不当得利，适用行为地法”，如前所述，不当得利制度的功能在于衡平，即重在纠正受益人不当获利之状况，目的是使受损失人有返还利益请求权，而不是赔偿损失，更不是惩罚得利人，所以此时利益返还地可能比利益损失地即民事行为的行为地更与利益之变动有密切联系，更具有实质性。而且前面曾提到，当行为地因行为的连续性而跨越数个国家时，行为地法的选择则非常困难，甚至可能出现不合理的结果。除此以外，该原则的第四种情况：“因得利人与损利人而产生的不当得利适用债务人属人法或共同属人法”，笔者也不能苟同。笔者在前面已经指出了属人法原则的几个弊端，也正是由于存在这些弊端，属人法的适用是不多见的，最多是作为补充性的原则。

　　㈥有限意思自治原则。

　　瑞士1988年《联邦国际私法》第128条第2项引入了意思自治原则，规定“……当事人得约定适用法院地法”。这表明了当事人可以通过双方意思表示一致来选择法院地法来排除本应适用的法律[20].这种自治虽然是十分有限的，但代表了国际私法的一个发展方向。

　　㈦其他。

　　其实，很多关于不当得利的立法采纳的是综合多种法律适用选择的原则的方法，而并非单一的选择原则。这克服了单一选择僵化固定的缺陷，比如解放前国民党政府于民国七年颁布的《法律适用条例》第24条，“关于因事务管理，不当得利发生之债权，以事实发生地法”；以上仅为原则，若事实发生地无法律存在可资依据时，则惟有适用当事人之本国法，以为补救；当事人异国籍者，则适用事实主动者之本国法；若事实发生地既无法律存在，而当事人之本国法亦无所规定时，则惟法庭地法是用[21].

　　此外尚有其他原则，如法院地法原则，在此就不一一述明。

　　四。国际私法上的不当得利初探

　　适用事实发生地法、属人法等直接冲突规范虽有明确、简单的优点，但过于呆板，仅用单个连接点的规范解决复杂的情形又有很大的难度。于是，美国在恢复原状的法律选择中引入了最密切联系原则，弹性地选择了法律。

　　最密切联系原则的源头为19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座说”，依最密切联系原则选择适用法律，就是根据各种因素来选择那个“本座”。但最密切联系原则又否认萨维尼的“每个法律关系只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”建立的那种封闭、机械的法律选择规范体系。

　　最密切联系原则是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英国大法官西蒙斯勋爵就认为合同的自体法就是与其有最密切联系的法律体系。在美国则通过两个判例推动了该原则的发展，它们是1954年奥汀诉奥汀案（Autin VS. Autin）和1963年巴布科克诉杰克逊案（Babcock VS. Jackson）。而第二部《冲突法重述》则从头至尾贯穿了最密切联系原则，标志了最密切联系原则学说的正式形成。

　　许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者把最密切联系原则仅视为给法官自由裁量法律的适用提供了依据[22].而这样会使法律之选择成为法官个人的思维活动，由法官个人根据各种因素进行相应的选择。不同的法官于是可能出现不同的选择，不同的具体个案也会出现不同的选择。因此，我们应当持有这样的观念：最密切联系原则不应只是为法官自由裁量提供依据，而应当主要是制定每一项具体的法律选择规则的依据[23].这样既避免传统学说的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保证法律适用的确定性、稳定性、一致性和结果的可预见性。

　　据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础。但若仅此而已则本文的意义何在？不当得利适用最密切联系原则是否应加以种种限制？应如何具体应用？是否还应结合其他原则？

　　在不当得利法律适用选择时，运用最密切联系原则，不得如天马行空，而是首先应当考虑如下几个因素：

　　⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国之间的关系，促进国际关系的协调、有序和稳定发展。内国在制订冲突法规范时，不应只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考量国际关系的和谐和有序。

　　⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的出发点便是维护本国利益。有关国家在处理不当得利法律适用问题时当然有自己的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规则进行直接选择。

　　⑶结果的确定性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，甚至在开始法律关系之时便可预见法律适用的结果。

　　⑷当事人的正当期望及合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益，是不当得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。同时，受益人返还利益的范围也应加以确定，防止损害受益人的合法利益，并造成新的不当得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何种法律的适用才能更好地保护当事人的合法既得利益及正当期望。

　　⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择便是有益的。此外公正合理的结果也容易使判决得到其他国家的承认和执行，尤其是当判决需要得到外国的承认和执行时。

　　⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适用法院地法的倾向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生和无法掌握的外国法要轻松得多。所以在不损害其他相关利益的前提下，应用最密切联系原则应当考虑易于认定、查明和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，本因素并不必然指向法院地法。

　　⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适用时，应当尽量减少以至消除法律冲突的危害，促进各国法律观念和内容的趋近和统一。

　　最密切联系原则的灵活性也带来弹性过大的弊端，尤其是英美法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确定性和明确性。因此，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家都在立法上对最密切联系原则加以一定的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆国家为代表。他们对最密切联系地的确定采取一种质量标准，作出适当规范[24].笔者经过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法的特点，采用了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的比较，找出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利益变化有最密切联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地），收受利益或不当得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生之不当得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许多国家那样，制定依法选择的顺序规则。所不同的是。这种选择顺序并不是确定和必须遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并不排除例外情况，而且这种选择顺序是根据原因关系的不同而区分的[25]：如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

　　当代国际私法存在着“意思自治原则”延伸到冲突法各个领域的发展方向。当事人对具体事实最为清楚，所以其多是针对事实与法律的具体内容而作出法律选择，被选择的法律因此可能获得与不当得利法律关系的最密切之联系。此外，“私法自治”的原则也不允许法官轻易否定当事人的意志。当然，“意思自治原则”在不当得利领域的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

　　综上所述，笔者设计不当得利法律适用的选择的规则如下：

　　⒈不当得利所生之债，依与该事件和当事人有最密切联系地的法律；如果当事人同意，可适用法院地法。

　　⒉在依最密切联系原则确定不当得利应适用的法律时，应当考虑如下连接因素：

　　⑴当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地）；⑵收受利益或不当得利地（利益发生地）；⑶行为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地；⑹因契约而生之不当得利之契约的准据法；⑺其他相关连接因素，如物之所在地。

　　⒊如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

　　参考文献

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　　[15] 本文所引用的外国法条，除另有注明外均引自余先予主编之《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。

　　[16] 李双元。国际私法学〔M〕。北京：北京大学出版社，2000.P422。

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　　[19] 沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

　　[20] 赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.P389。

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　　[22] 沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

　　[23] 沈涓。论发展中的最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P149。

　　[24] 石滨。论最密切联系原则〔J〕。转引自《当代国际私法问题》，黄进、刘卫翔主编。武汉：武汉大学出版社，1997.P168。

　　[25] 这些建议参考了〔英〕Dicey，Morris.Conflict of Laws，Vol.1-2.London：Stevens  Sons Limited，10th ed.，1980，PP923。

　　[26] 陈卫佐。瑞士国际私法法典研究〔M〕。北京：法律出版社，1998.P186。

　　浙江大学法学院·毕旭齐