我国《劳动法》规定,用人单位以非法限制人身自由的手段强迫劳动,构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任。与《劳动法》中的刑事责任条款相对应,《刑法》第244条规定:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。”该条规定的罪名是强迫职工劳动罪。本罪的罪状寥寥数语,看似简单,其实隐藏着许多较为复杂的问题,诸如本罪是单位犯罪还是自然人犯罪? 用人单位的范围有多大? 劳动法中的用人单位是否都可以成为本罪主体? 对这些问题进行研究,不仅对丰富和发展刑法理论具有一定的意义,而且对保护劳动者合法权益、构建和谐稳定的劳动关系具有极为重要的意义。因此,笔者不揣鄙陋,拟就这些问题进行初步探讨,略陈管见,以求抛砖引玉,就教于同仁。　　

一、劳动法中的用人单位　　

查阅相关规范性法律文件不难发现,“用人单位”这个概念本不是刑法的“原始创造”,而只不过是对劳动法中“用人单位”的“照搬移植”。一般来说,《刑法》的相关规定只是对劳动法中的刑事责任条款的进一步确认,而不会对其重要内容(如法律主体问题)作出实质性改动,只有这样,才能充分发挥刑法的“保障法”作用。鉴于刑法与劳动法的关系如此密切,因此,要确定《刑法》第244条中“用人单位”的含义,就必须首先弄清楚《劳动法》中“用人单位”的所指。“只有在对概念的内涵和外延进行明确界定的前提下,才能作出准确判断,作出合乎逻辑的推理,继而才能作出科学、正确的决策。”[ 1 ]

“用人单位”是我国劳动法中特有的概念。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》,在《劳动法》的基础上,扩大了用人单位的范围。该法第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”那么,什么是用人单位? 其范围有多大?

关于用人单位的概念,有人认为,“用人单位,又称用工单位,在许多国家则称为雇主或雇用人,是指具有用人权利能力和用人行为能力,使用一名以上职工并向职工支付工资的单位”[ 2 ] ;也有人指出:“用人单位是指在中国境内依法登记成立的企业、个体经济组织、民办非企业等合法成立的组织”[ 3 ]。第一个定义把“使用一名以上职工并向职工支付工资的单位”笼统称为用人单位,不够科学。例如,国家机关录用和聘任公务员,适用公务员法,而不适用劳动法,在这种情况下,国家机关就不是劳动法意义上的用人单位;只有当国家机关招用工勤人员,需要签订劳动合同时,才适用劳动法。在这种情况下,国家机关才属于劳动法意义上的用人单位。第二个定义只列举了“企业、个体经济组织、民办非企业”等用人单位,不够全面。按照《劳动法》的规定,除了上述三类用人单位之外,“国家机关、事业单位、社会团体”在招用工勤人员时,也要与劳动者签订劳动合同,这时它们的身份也是“用人单位”。因此,笔者认为,所谓用人单位就是在我国境内依据劳动法与劳动者建立了劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织。

那么,用人单位到底包括哪些呢? 结合《劳动法》的规定,我认为,目前用人单位包括的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体的具体内涵分别是: (1)企业,是指我国境内的所有企业,包括企业法人和非企业法人、国有企业和非国有企业、内资企业和外资企业。(2)个体经济组织,是指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户。(3)民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织,如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。此外,《劳动合同法》第2条第1款采用列举加概括的方式明确了用人单位的范围,该款还规定了“等组织”。需要注意的是,这里的“等”,属于“等外”,也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外,其他组织只要与劳动者建立劳动关系,也属于用人单位。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等,它们的组织形式比较复杂,有的采取合伙制,有的采取合作制,它们不属于本条列举的任何一种组织形式,但它们招用助手、工勤人员等,也要签订劳动合同,因此,也属于用人单位的范畴。(4)国家机关、事业单位、社会团体,是指通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的单位。关于用人单位的范围,有学者概括地指出:“在我国,根据《劳动法》和有关劳动法规的规定,用人单位有: (1)企业,包括各种所有制性质、各种组织形式的企业; (2)个体经济组织,仅限于个体工商户;(3)国家机关,在这里宜作扩大解释,既包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关,还包括国家的执政党机关、政治协商机关、参政党机关和参政团体机关; (4)事业组织,包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利性单位; (5)社会团体,包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。”[ 2 ]112 - 113这一概括式定义,也有一定合理性和参考价值。由此可见,目前在我国,用人单位的范围十分广泛。从所有制形式看,既包括国有单位、集体单位、个体单位,也包括混合所有制单位;从是否具有法人资格上看,既包括法人单位,也包括非法人单位;从规模上看,既包括雇员成千上万的大公司,也包括雇工数量较少的个体工商户。　　

二、强迫职工劳动罪主体应是“用人单位”　　

《刑法》第244条明确规定了禁止用人单位强迫职工劳动,但却规定了只处罚其直接责任人员。那么,强迫职工劳动罪的主体,到底是用人单位还是其直接责任人员呢? 换句话说,强迫职工劳动罪的主体到底是用人单位还是自然人呢?

其实,关于本罪的主体,完全可以根据罪刑法定原则加以判定。从刑法规定上看,用人单位符合单位犯罪的主体条件。我国《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”这是关于单位在多大范围内可以成为犯罪主体的规定。根据这一规定,单位成为犯罪主体,只需具备以下3个条件: (1)单位(相对于个人而言)包括公司、企业、事业单位、机关、团体。值得注意的是,这里的单位除了公司、(国家)机关是法人外,企业肯定不具备法人资格(具备法人资格的企业就是公司) ,事业单位、团体未必都是法人,因为事业单位、团体既有国家办的,也有集体办的,还有民办的,甚至还有公私合办的,其中既有具备法人资格的,也有不具备法人资格的。(2)单位实施了危害社会的行为。犯罪是一种具有严重社会危害性的行为,如果单位没有实施危害社会的行为,当然不构成犯罪,因为它不符合犯罪的本质特征。(3)法律规定为单位犯罪。也就是说,并非所有的犯罪都可以由单位构成,至于何种犯罪可以由单位构成,取决于法律的规定,法律规定为单位犯罪的,就是单位犯罪。这里“规定单位犯罪的‘法律’,指的是刑法分则性条文,包括新刑法分则及其颁行后国家最高立法机关又根据实际需要制定的单行刑法及有关附属刑法规范”[ 4 ]。根据《刑法》第30条关于单位犯罪的规定,笔者认为,《刑法》第244条规定的“用人单位”可以成为犯罪主体。理由如下:第一,用人单位属于单位(相对于自然人而言)。任何用人单位不管是否具有法人资格以及所有制性质如何,也不管规模大小,均属单位范畴,而非自然人。第二,用人单位实施了危害社会的行为。《刑法》第244条规定:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的⋯⋯”,这说明用人单位实施了强迫职工劳动的危害行为;第三,用人单位可以成为强迫职工劳动罪的主体,不仅是《刑法》分则条文(《刑法》第244条)的规定,而且《劳动法》(第96条)、《劳动合同法》(第88条)等法律中的附属刑法规范也有规定。由此可见,根据罪刑法定原则,强迫职工劳动罪的主体应该是用人单位。　　

三、劳动法中的用人单位均可以成为本罪的主体　　

上文已述,强迫职工劳动罪的主体应该是用人单位。那么,劳动法中的用人单位是否都可以成为本罪的主体呢? 也就是说,是否所有的用人单位均可以成为本罪的主体呢? 这肯定是一个有争议的问题。不过,绝大多数人根据最高人民法院1999年6月出台的《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》(以下简称“《单位犯罪的解释》”)的规定,可能会作出否定的回答。然而,笔者认为,所有的用人单位均可以成为强迫职工劳动罪的主体。理由如下:

(一)从刑法与其他部门法的关系来看,可以认为,所有的用人单位均可以成为本罪的主体。我们知道,刑法与其他部门法的关系相当密切,在某种程度上,可以说其他部门法是刑法的基础法、来源法,而刑法则是其他部门法的后盾法、保障法。因此,“刑法条文规定的刑法规范内容,要根据其他有关法律法规去确定”[ 5 ]。在劳动法中,只要具备用人单位资格,就可以成为用人单位,没有其他限制性规定;在刑法中,强迫职工劳动罪的“用人单位”,就是对劳动法中用人单位的“照搬”,因此,也不应对其有任何限制性要求。关于刑法与其他部门法的关系,国外有学者认为,刑法是对第一次规范(如民法规范、行政法规范)所保护的法益进行强有力的第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活上的一定利益而规定一定禁止与命令的法律规范,立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护社会生活利益的任务时,以补充第一次规范的目的所设立的规范便是第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质[ 6 ]。我国学者也认为,“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系,这些社会关系涉及社会生活的各个方面,既涉及经济基础,也涉及上层建筑。而民法、经济法等部门法所保护和调整的只是某种特定的社会关系。所有这些部门法所保护和调整的社会关系,也都同时借助刑法的保护和调整⋯⋯可见,从这个意义上讲,刑法是其他部门法的保护法。如果把其他部门法比作‘第一道防线’,刑法则是‘第二道防线’,没有刑法做后盾、作保证,其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”[ 4 ]9不仅如此,对于法定犯来说,刑法就是在其他部门法的基础上产生的,有的罪状就是对其他部门法内容的直接确认,只不过是加上了刑罚而已。刑法一般不会对其他部门法的相应条款作实质性的改变,只有这样,才能为其他部门法的实施提供充分有力的保障。如果对其他部门法的法律关系主体范围进行任意限缩,刑法就不能为其他部门法的实施提供全面的保护,致使“法网稀稀,疏而有漏”。我国《劳动法》明确规定,用人单位以限制人身自由方法强迫职工劳动,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《劳动法》并没有对用人单位作出限制,而《刑法》第244条正是适应《劳动法》规定的需要应运而生的,当然没有必要限缩用人单位的范围,否则就会缩小刑法的保护面,不利于对劳动者合法权益的维护。

(二)根据适用刑法人人平等原则,所有的用人单位都应该成为本罪的主体。法律面前人人平等是我国《宪法》确立的社会主义法制的基本原则。《宪法》明确规定,任何组织或者个人,“都必须遵守宪法和法律”,“都不得有超越宪法和法律的特权”,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。为了使这一原则进一步得到贯彻执行,我国《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就使《宪法》确立的法律面前人人平等原则具体化为适用刑法人人平等这样一项刑法基本原则。根据此项基本原则,对任何人犯罪,都应当追究刑事责任,一律平等地适用刑法,依法定罪量刑,不允许任何人有超越法律的特权。而我国《刑法》第244条明确规定:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的”,即构成犯罪。根据该条规定,我们认为,任何用人单位,只要它“违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的”,均构成强迫职工劳动罪,因为该条规定并没有对“用人单位”作任何限制,而只要求是“用人单位”即可。如果任意缩小用人单位的范围,就会出现这样的现象,即同样是用人单位,实施了同样的强迫职工劳动的行为,而一部分用人单位构成犯罪,另一部分用人单位则不构成犯罪。

这样,岂不是违反了适用刑法人人平等原则吗?也许有人会说,不具有法人资格的个体与私营企业强迫职工劳动,虽然不构成单位犯罪,但是,可以按自然人犯罪论处。然而,在刑法规定强迫职工劳动罪的主体是用人单位,而用人单位又不构成犯罪的情况下,又怎么能根据“单位犯罪”的单罚制原则追究单位直接责任人员的刑事责任呢? 而且如果撇开用人单位,仅仅从自然人实施强迫职工劳动而言,还可能会出现无法定罪的结果。因为《刑法》明确规定强迫职工劳动罪的主体是“用人单位”,而非“自然人”,因此,如果自然人“以限制人身自由方法强迫职工劳动”,则不可能构成强迫职工劳动罪;当自然人“以限制人身自由方法强迫职工劳动”,但没有触犯其他罪名的情况下,最终只能作无罪处理,出现这种同罪不同罚甚至有罪不罚的现象,显然有失公平与正义。因此,笔者认为,所有的用人单位都可以成为本罪主体,这完全符合适用刑法人人平等原则的要求。
(三)从单位犯罪的代罚制上看,所有的用人单位都可以成为本罪的主体。根据我国《刑法》第31条的规定,对于单位犯罪,一般实行双罚制,少数情况下实行单罚制。《刑法》第31条前段规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”这便是制裁单位犯罪的“双罚制”。但是,并非对所有单位犯罪都必须实行“双罪制”,即除了上述一般原则外,刑法还有例外规定。对有些单位犯罪,刑法规定只处罚单位或单位的直接责任人员。《刑法》第31条后段规定:“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”即如果《刑法》分则规定实行单罚制的,就实行单罚制。单罚制具体又分为转嫁制和代罚制两种类型:转嫁制是指,单位犯罪的,只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚;代罚制是指,单位犯罪的,只对直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位[ 4 ]108。根据《刑法》第244条的规定,刑法对强迫职工劳动罪的处罚,采取的是代罚制,即用人单犯罪的,只处罚用人单位的直接责任人员,而不处罚用人单位。

那么,《刑法》为什么既肯定了用人单位自身的犯罪,又不对用人单位自身予以刑罚处罚,而只处罚其中的直接责任人员呢? 据参与立法的专家解释:“由于单位犯罪的复杂性,其社会危害程度差别很大,一律适用双罚制原则,尚不能准确全面地体现罪刑相适应原则和符合犯罪的实际情况。”[ 7 ]笔者认为,之所以对用人单位犯罪实行“代罚制”,除了“其社会危害程度差别很大”这一原因外之外,用人单位自身的情况很复杂也是重要原因。众所周知,我国现阶段存在多种经济成分,除了公有制(全民所有制和集体所有制)外,还包括个体经济、私营经济、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等经济成分。毋庸讳言,这些非公有制企业,有的具有法人资格,有的不具有法人资格;有的具有独立的财产,有的不具有独立的财产。然而,只要它们依法登记,取得用人单位资格,都可以成为用人单位。在这种情况下,如果对用人单位犯罪实行双罚制或转嫁制,就难以执行,有损刑法的尊严和权威。因为根据《刑法》的规定,对单位犯罪的处罚,刑种单一,目前只能处以罚金刑,在用人单位没有独立财产的情况下,对其判处罚金,将会使刑罚的执行处于尴尬的境地。因此,我国《刑法》规定,对用人单位犯强迫职工劳动罪的,实行代罚制,即只罚“人”(直接责任人员) ,不罚“单位”。这样规定,就为所有的用人单位成为本罪的主体提供了可能,也为司法机关依法定罪处罚解除了“后顾之忧”。总之,我认为,任何单位,不论是否具有法人资格,也不论是否具有独立的财产,只要依法取得用人单位资格,与劳动者之间建立了劳动关系,如果在生产劳动过程中,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,都可以构成强迫职工劳动罪的主体。

(四)从司法解释的合法性上看,所有的用人单位均可以成为本罪的主体。持反对观点的人,其最有力的论据是《单位犯罪的解释》。该《解释》第1条规定:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有制的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”可见,能够成为单位犯罪主体的单位只能是国有单位、集体单位,或者是依法设立的合资经营、合作经营企业,或者是具有法人资格的独资、私营单位。这就将相当一部分用人单位排除在单位犯罪之外。在现实生活中,存在大量的民营企业、个体经济组织、民办非企业等单位,它们中有的具有法人资格,有的则不具有法人资格。在劳动法领域,只要它们经过依法登记,取得用人单位资格,就是用人单位;然而,根据《单位犯罪的解释》,不具有法人资格的用人单位,也将不具有单位犯罪资格,不能成为单位犯罪主体,不能成为强迫职工劳动罪的主体。

反对者的理由是否成立取决于《单位犯罪的解释》。对此,有人认为,该司法解释具有合法性。其理由是: 1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”1979年通过并经1998年3月修改的《人民法院组织法》第33条也规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”从而使得最高人民法院对法律的解释有了准法律的效力。但是,《人民检察院组织法》中并没有规定最高人民检察院有司法解释的权力,而是通过“规定”的形式于1996年1月9日在《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中根据《关于加强法律解释工作的决议》的精神规定:“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。”至此一般认为,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权都有了合法性来源,其法律解释是有权解释,具有法律的效力[ 8 ]。然而,笔者认为,这些规定早已被后来效力更高的法律所否定。我国《宪法》第67条第(4)项和《立法法》第42条第1款都明确规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。可见,《人民法院组织法》、《关于加强法律解释工作的决议》与《宪法》、《立法法》的规定相冲突。而《宪法》是国家的根本大法,是最高位阶的法律规范,具有最高的法律效力,其它法律文件赋予人民法院、人民检察院法律解释权应属无效。另外,“在同位阶的法律中,新法优于旧法,《立法法》已于2000年7月1日生效,因此,在《立法法》与《人民法院组织法》等同阶位的法律发生冲突时,理应适用《立法法》的规定。”[ 9 ]而《立法法》第42条第2款明确规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释: (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的; ⋯⋯”因此,《刑法》第二章第四节“单位犯罪”中的“单位”,如果“需要进一步明确具体含义的”,只能由全国人大常委会进行解释,最高人民法院的《单位犯罪的解释》当属“无权解释”,自然无效。在权力机关尚未对《刑法》中的“单位”作出立法解释的情况下,只能将刑法中的“用人单位”与劳动法中的“用人单位”视作同一概念,其内涵相同,外延一致。也就是说,劳动法中的“用人单位”均属于“单位犯罪”中的“单位”,可以作为强迫职工劳动罪的主体。

此外,还有一个值得注意的问题,即在司法实践中,认定强迫职工劳动罪有时还会遇到一个现实困难,即用人单位不具有合法的经营主体资格(如无证、无照经营)而录用职工并强迫职工劳动,能否认定为强迫职工劳动罪。主体资格不合法就没有招工自主权,擅自招工是违法行为,如果订有劳动合同,则劳动合同无效;如果已发生事实劳动行为,应按事实劳动关系处理。笔者认为,不具有合法经营资格的用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由的方法强迫职工劳动,情节严重的,也应该认定为强迫职工劳动罪。否则,就等于放纵了不具有合法经营资格的用人单位强迫职工劳动的行为,实际上等于赋予了这些违法者以特权,那显然是有害的。有鉴于此,《劳动合同法》第93条明确规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任。”因此,笔者认为,不具备合法经营资格的用人单位也属于强迫职工劳动罪中的“用人单位”。　

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