一、《物权法》关于建设用地使用权分层设立的规定
《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”据此，在同一宗土地的不同空间可以分别设立地表、地上或地下三项建设用地使用权，从而确立了建设用地使用权分层设立制度。
现代城市正在向立体化方向发展，这既体现为中心区建筑高度的不断提升，也反映在地下空间的开发利用。随着建筑技术和社会经济的迅速发展，地上空间利用价值日益凸现出来。1991年，在东京召开的地下空间国际学术会议上通过了《东京宣言》，提出：二十一世纪是人类地下空间开发利用的世纪。城市地下空间的开发利用是世界城市发展的必然趋势，也是衡量一个城市现代化的重要标志。《物权法》第136条顺应了土地利用由平面向立体化发展的趋势，有利于促进土地资源的集约和高效利用。
其实，在《物权法》之前，我国就有了城市地下空间利用的相关法规。1997年，建设部出台了《城市地下空间开发利用管理规定》，对城市地下空间的规划、工程建设和工程管理等做出规定，标志着我国城市地下空间开发利用开始向法制化轨道迈进，并于2001年修改。纵观该《规定》，它被深深地烙上了“管理”二字，即绝大部分内容规定的是城市地下空间规划的管理、建设的管理和使用的管理，而其中确定管理主体又成为其核心内容。应该说这为城市地下空间利用打了一个基础，但却远远不够。[1]此后，一些省市也进行了积极的探索。2003年，杭州市国土资源局颁布了《关于加强杭州市区地下空间土地使用权管理的通知》，就地下空间有偿使用的土地使用权登记相关程序做出规定。2006年，上海市政府也出台了《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》，涉及地下空间开发的权属问题、审批程序、使用范围、登记办法等方面。 由此可见，我国城市地下空间利用相关法规比较分散，位阶低，并且偏重于政府管制。而《物权法》从民事基本法角度确立了地下空间利用者的物权地位，填补法律空白，为规范土地的空间利用奠定了坚实的法律基础，凸显了私法理念。
在《物权法》制定过程中，学界对于是否承认空间权为独立用益物权曾发生激励争议，有肯定说和否定说之争。对于《物权法》第136条，多数学者认为是建设用地使用权分层设立。也有学者认为，《物权法》第136条规定使用了“分别设立”几个字，实际上承认了空间权可以成为独立的物权。[2] 笔者认为，该条并未承认独立的空间权制度。从体系解释而言，该条位于建设用地使用权一章，将空间利用权与普通建设用地使用权合并规定，而没有将其作为一种新的、独立的用益物权类型对待。从目的解释而言，在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念。[3]
二、建设用地使用权分层设立存在的主要问题
（一）分层设立主体不明
作为社会主义国家，土地公有制是我国的基本经济制度。国家以所有权人身份将城市土地出让或划拨给土地利用者，土地利用者取得建设用地使用权。若国家将地表土地出让或划拨后，谁有权出让该宗土地的地下空间呢？对此，理论上主要有三种观点：（1）由土地所有人完全享有空间权，使用权人只是在所有权人授权的范围内享有权利，未经授权，土地使用人只是限于对地表的利用；（2）建设用地使用权人应该对全部空间享有使用权，土地所有权人通过出让、转让的方式设定使用权之后，就应当由建设用地使用权人来享有全部空间的权利；（3）可以是土地所有人也可以是土地使用权人。《物权法》第136条仅规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”，并未明确地下建设用地使用权的设立主体。主体不明阻碍了地下空间的有序开发。因此，必须首先明确地下空间的设立主体。
（二）分层设立方式单一
我国城市地下空间利用始于上世纪五十年代，为防备空袭，一些城市开始建造人防工程。1978年，第三次全国人防工作会议提出了“平战结合”的人防建设方针，提出人防工程需与城市建设相结合。进入九十年代，大城市空间容量不足的矛盾日益突出，地下空间开发和利用进入了一个新的发展阶段，以公共建筑、住宅建筑配套的地下停车设施、地铁和隧道等交通设施为主。尤其是城市轨道交通的建设极大提升了城市中心区地下空间的商业价值。综合化、商业化和深层化成为城市地下空间利用的未来趋势。例如，中关村广场就是融合地下交通、商业、文化、休闲、停车、城市管网等功能于一体的三层地下城。
不论是早期人防工程为主还是中期的人防工程与城市建设结合，城市地下空间利用都具有公益性，其设立方式以政府无偿划拨为主。而今，公益性不再是地下空间利用的唯一主题，城市地下空间的商业价值日益凸显。这一方面要求充分挖掘原有人防工程的商业价值，实现功能转化。另一方面，要求今后应当以市场化途径合理配置城市地下空间资源。实践证明，以市场化方式配置城市地下空间资源能够强化土地管理，增加政府财政收入，防止国有资产流失，杜绝违法用地，提高土地利用效率。
（三）登记制度不健全
《物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”据此，建设用地使用权的物权变动模式采取登记生效主义。同一土地之上分层设立多项建设用地使用权时，各权利的取得和范围均取决于登记制度。而且，为避免权利人之间相互冲突，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权，权利之间孰先孰后也须以各自登记时间先后为判断基准。故登记制度对于分层设立至关重要。
但是，我国地下空间权属登记存在以下三问题：（1）地籍管理模式落后。我国目前主要采用二维地籍模式，即通过平面土地测量，借助二维关系划分各宗地彼此界限，在衡量单位上是以平方米来计算。而地下建设用地使用权登记时，不仅要登记土地四至界限，还要登记土地的上下空间，在衡量单位上是以立方米来计算。由于二维地籍不能全面地反映地块或土地权利的三维位置和三维边界，法律纠纷频繁产生，有待改进。（2）地下建筑物登记困难。实践中，一些地下建筑物因无法办理登记，权属不明，范围不清，时常引起权属纠纷，尤其集中于人防工程和地下停车场。而且，投资者也不能将其进行顺利转让、抵押，影响其投资积极性，阻碍了城市地下空间开发。（3）登记事项不全面。由于二维地籍表达自身特有的局限性，它们对城市建设在三维空间内的土地利用状况没有进行完全的登记、记载，对于城市地下空间建设日益增多的电缆、管道以及地下交通设施等建筑物和构筑物在宗地图和地籍图上没有或者记载不完全。[4]
2008年1月3日，国务院发布了《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号），要求国土资源部会同有关部门，依照《物权法》的有关规定，抓紧研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法。因此，为实现定分止争，达到物尽其用，构建科学和精确的地下建设用地使用权登记制度势在必行。
（四）权利冲突解决规则缺乏可操作性
土地立体利用的结果，必然导致同一土地之上出现数个用益物权并存局面。地下建设用地使用权和其他用益物权的并存主要体现为地下建设用地使用权和地表建设用地使用权同时存在于同一宗土地之上。根据二者的设立顺序，可以分为三种情形：一是同一宗土地上设立地表建设用地使用权后，再设立地下建设用地使用权；二是同一宗土地上设立地下建设用地使用权后，再设立地上建设用地使用权；三是同一宗土地上同时向不同主体设立地表建设用地使用权和地下建设用地使用权。地表建设用地使用权和地下建设用地使用权各自支配范围不同，并不违背一物一权原则。然而，不同主体的数个建设用地使用权的并存容易造成权利冲突。《物权法》第136条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。该规则确立的依据是物权的对内优先效力。按照物权的对内优先效力，物权之间的冲突应当按照“先来后到”的规则来确立其优先顺位，即“时间在先，权利在先”。[5]但是，该条过于原则，缺乏可操作性。若国家将土地地表出让给一方后，又将该宗土地地下空间出让给另一方，难免会损害既存地表建设用地权人的利益，是否需经其同意？地下建设用地使用权人造成地表建筑物损害时，由地下建设用地使用权人还是国家予以赔偿？应当通过何种途径予以救济？这些都未彻底解决，从而给法官适用带来困惑，故应细化和完善地下建设用地使用权和其他用益物权的并存时的解决机制。
三、建设用地使用权分层设立存在问题的矫正
（一）明确分层设立主体
城市地下空间设立的主体应是国家，国家可以先后或同时将地表或地下分别出让给不同主体，所有人之外的不动产利用人不可以其用益物权为基础设定地下建设用地使用权，理由如下：
首先，从所有权本质而言，所有权是所有人对所有物占有、使用、收益和处分的权利。土地在物理形态上包括地下层、地表层和地上层三层，是立体的三维空间。地下或地上空间当然是土地所有权人的支配范围之内。罗马法奉行所有权绝对主义，土地所有权，上及天宇，下及地心。只不过受限于当时技术条件，空间价值并未得到体现。《法国民法典》第 552条第1款规定：“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”《日本民法典》第207条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”在社会主义土地公有制下，国家作为城市土地所有权人，不仅可以使用和支配地表，而且可以使用和支配地下或地上空间。城市地下空间设立的主体理应是国家。
其次，从地表建设用地使用权的支配范围而言，仅限于地表及地下一定空间。详言之，其可由“纵”、“横”两个维度加以确定，在“横”的方面应以建设用地的四至为限，在“纵”的方面限于地表以下一定深度的附属空间。地表四至容易确定，地下深度则颇为棘手。其范围过大，会影响地下建设用地使用权作用的发挥；范围过小，则会妨碍地表建设用地使用权人的土地利用。对建设用地使用权人的空间权的限制，可以有两种不同的方案：一是规定土地使用权人只能享有地上一定高度和地下一定深度（如30米）的空间权；二是以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的（土地用途）来限制使用权人的空间权。[6]笔者赞成后者，统一标准虽然容易操作，但我国幅员辽阔，地形多变，土地具体用途有别，一刀切过于僵化，应依城市规划许可和土地出让合同，合理确定其范围。正如有学者所言，应依个别具体场合的情事，妨害形态，并顾及到土地的位置，形状及一般的交易观念予以具体认定，而不可对一切土地作出同一的抽象性规定。[7]总之，国家并未将地下全部空间随同转让给地表建设用地使用权人。
再次，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《物权法》并未明文授予地表建设用地使用权人可以出让地下空间此项权能，其自然无权设立。若允许地表建设用地使用权随意将地下空间出让给他人，可能造成地下空间无序开发，导致国家财政收入的流失，对国家所有人不利。
（二）严格落实商业性地下空间利用出让方式
地下建设用地使用权和地表建设用地使用权只是客体范围不同，权利属性一致。各自的取得方式、使用期限、权利变动等基本规则也应当一致。《物权法》第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”据此，出让和划拨是在土地所有权与使用权分离的基础上设立建设用地使用权的两种方式，而且出让实现了土地资源的有偿使用和市场化配置，是主导方式。出让有招拍挂和协议出让两种方式，前者为主，后者为辅。因此，城市地下空间应依不同用途采取相应设立方式。对于诸如市政基础设施、地铁、共同沟等公共利益性质的地下空间利用，国家可以采取无偿划拨的方式；对于诸如商业街、娱乐场所等经营性的地下空间开发，必须采取出让方式。
当然，鉴于地下空间利用施工难度大，建造成本高，投资回报周期长，为鼓励和促进社会资金投入城市地下空间开发和建设，可以对土地出让金给予一定优惠。2008年1月23日，徐州市人民政府发布了《关于进一步加强节约集约利用土地的意见》（徐政发[2008]12号），指出：对经营性项目，免收基础设施配套费，土地出让金(除公开竞价外)依据基准地价，地下一层按50%收取，地下二层按20%收取，地下三层及三层以下免收。《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》〔2009〕86号第八条规定：“地下空间用于商业、办公、娱乐、仓储等经营性用途的，应依法办理有偿使用手续，其地下一层土地出让金按基准地价相对应用途楼面地价（容积率为2.0）的20%收取。面向社会提供公共服务的地下停车库和用地单位利用自有土地开发建设的地下停车库，可以划拨方式供地，但不得进行分割转让、销售或长期租赁；如分割转让、销售的，应办理有偿使用手续后，方可申请办理土地登记，其地下一层土地出让金按基准地价相对应用途楼面地价（容积率为2.0）的10%收取。地下二层的土地出让金按地下一层的标准减半收取；地下三层的土地出让金按地下二层标准减半收取，并依此类推。”因此，将来可以借鉴上述做法，建立土地出让金随深度加深的递减机制。
（三）建立统一科学的地下空间权属登记制度
我国目前没有统一的不动产登记机关，多头登记导致不动产交易登记成本的增加，给当事人带来极大的不方便，造成了房、地分别抵押和房产重复抵押的现象，严重影响了登记机构的公示公信力。《物权法》第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”统一不动产登记机关乃大势所趋。因此，不仅地下建设用地使用权和地表建设用地使用权应当统一登记，地下建设用地使用权和地下建筑物所有权也应当由统一登记机关登记。地下空间每一层作为一个独立宗地进行登记。地下建设用地使用权面积包括四周外墙厚度，并在宗地图上注明每一层的层次和标高范围。此外，登记簿内容应区别对待。同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下工程（结建工程），地下部分随地表建筑一并办理登记。独立开发建设的地下工程（单建地下工程）应单独登记。
传统的二维地籍已难以满足土地立体化利用的需要，应当采取三维地籍对地下空间进行数据管理和空间确权。对此，有学者提出三种解决方案：（1）完全的三维地籍登记。这意味着引入三维财产权的概念。三维空间(领域)被细分为没有交叠或空隙的三维实体(或三维小块)。法律要素、不动产交易协议以及地籍登记应当支持三维财产权的建立和转让；（2）混合方案。这意味着保留二维地籍，并在二维地籍登记中通过登记三维自然物体进行三维状况的登记。这就形成了一种二维地块与三维物体的混合方案，维持了平面地块与三维物体的关系；（3）现行地籍登记体系中的三维注释。这意味着保留二维地籍，同时加上外部注释表明三维状况。最简单的方法是在登记中(管理登记簿与地籍索引图)贴上三维标签。[8]完全的三维地籍登记虽然形象直观，与三维空间实体在几何上的特征一致，但技术难度大，成本高。二维地籍加三维注释操作简易，实施成本低，可以作为权宜之计。
最后，应当扩大登记对象。登记事项不全面的症结在于我国地下空间的多头管理模式。目前，国土资源、城市规划、建设、电信、电力、公用、民防、公安消防、抗震、水利防洪、绿化、环保、水电、国防、文物保护等各行政管理部门分别对地下空间相关的开发利用行使管理职权。各部门按照各自的发展需要自行建设的地下建筑，缺乏整体性、协调性和系统性，从而导致长期重复施工。我国应当建立地下空间利用信息共享机制。登记机关不仅应将地下停车场、商业服务设施、物资仓储等经营性建筑物登记在册，还应涵盖市政管道、民防工程、地铁场站等公益性建筑物。
（四）构建地下和地上建设用地使用权之间的权利冲突解决机制
为调和地下和地上建设用地使用权之间关系，有两种立法例：（1）事先同意主义。《日本民法典》第269条之二规定:“(一)地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。(二)前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”台湾地区《民法典》“物权编修正草案”第841条之一就采纳该立法例。土地所有人必须经既存地表权利人同意，方可在该宗土地之上或之下设立区分地上权。（2）事后救济主义。我国《物权法》第136条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。依此，土地所有人无须经既存地表建设用地使用权人同意，就可以将该宗土地地下空间向他人设立地下建设用地使用权。如果后者造成前者损失，应予以赔偿。这其实是通过事后救济途径保护在先权利人。二者各有利弊。个人是自身利益最佳维护者，事先同意主义能够使既存权利人利益得到最大化保障，避免将来的权利冲突。但这也限制了土地所有人的权利行使自由，可能阻碍了土地资源的有效利用。
笔者以为，可以通过以下制度化解同一宗土地分层设立时建设用地使用权并存的矛盾：其一，赋予在先建设用地使用权人优先权。权利冲突其实是双方的利益对抗，前提是存在两个不同利益主体。一人之间根本不会产生权利冲突。因此，国家在同等条件下应当将地下空间出让给在先地表建设用地使用权人，从而避免主体分离。其二，适用相邻关系。相邻关系是相互毗邻的不动产权利人在行使所有权或使用权时，因相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。一方权利得以扩展，享受便利。对方权利受到限制，负担义务。《物权法》第七章确立了该制度，规定了相邻用水、排水、通行、通风、采光、防险关系等。传统民法上的相邻关系主要侧重于地表不动产之间发生的平面相邻关系。而城市地下空间开发时，地下建筑物和地表建筑物在物理上垂直紧密相连，形成了立体式的相邻关系，更为复杂。区分地上权人虽呈现垂直相邻接状态，与平面状态固有不同，但关于区分地上权人间，区分地上权与普通地上权间，或区分地上权与土地所有人间仍应准用相邻关系的规定。[9]例如，地下工程施工须利用地表，地下建筑物的必不可少的出入口和通风口也依附在地表。这形成了相邻土地的建筑物营缮关系、通行关系和通风关系。对此，可以类推使用《物权法》第七章相关规定。其三，设立地役权。相邻关系中的一方权利的延伸必须控制在必要、合理范围内，不得严重损害相邻方的权益。它无法满足相邻方的更高要求。此时，地下建设用地使用权人和地表建设用地使用权人可以通过订立地役权合同，设立空间役权，有偿使用对方土地，满足自身需要，从而避免冲突发生。其四、主张侵权责任。《物权法》第136条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。所谓给已设立的用益物权造成损害，不仅包括直接造成地上物的损害，还包括新设立的用益物权影响到已设立的用益物权权利的行使而非权利人造成损害。[10]受害方可以主张侵权责任，要求对方赔偿损失或者恢复原状。应当注意，损害的程度有大小，基于相邻关系而造成的最小限度的损害不构成侵权。损害的原因有人为或自然因素，不能一概而论。如果地下建设用使用权人施工不当，引起地表建筑物的下沉、开裂或倒塌，其应承担侵权责任。如果是因地质结构改变、地下水冲蚀等自然因素引起，则无需承担责任。
 

参考文献：
  [1]肖军：《“两型社会”建设背景下城市地下空间利用的法律促进》[J]，《湖南科技大学学报》（社会科学版），2008年第11期，第39页。
  [2] 王利明：《物权法研究》（下）[M]，中国人民大学出版社2007年版，第136页。
  [3] 全国人大常委会法工委民法室编：《中国人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京大学出版社2007年版，第256页。
  [4]刘敏，黄铎：《城市地下空间三维地籍的建立》[J]，《测绘科学》，2007年第9期，第154-156页。
  [5] 王利明：《物权法研究》（下）[M]，中国人民大学出版社，2007年，第145页。
  [6]李开国：《我国城市建设用地使用权制度的完善》[J]，《现代法学》，2006年第2期。
  [7]陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》[J]，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年版，第89页。
  [8] J.STOTER等：《三维地籍》[J]，《国土资源情报》，2002年第9期，第1-5页。
  [9] 王泽鉴，《民法物权》（2）[M]，中国政法大学出版社，2003年版，第67页。
  [10] 黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》[M]，人民法院出版社，2007年版，第414页。