一、中国的刑事和解制度的司法实践
　　⑴中国广泛的司法实践
　　中国对于刑事和解还未立法化,只是作为一项刑事政策加以规定。尽管在实践中存在一些混乱,但是在司法实践中,此项制度得到了广泛的运用。从长远来看,刑事和解制度可以给一个国家的发展带来双重好处:避免过度的运用国家司法资源;有助于增强对刑事司法制度的稳定性和效益的信任。而中国本土法律理念其实在某种程度上与刑事和解存在某种意义上的契合。“少诉”、“无诉”的法律文化传统、和谐社会的开放、理性、人本的内核。民间调解的广泛社会认同等等都为我国刑事和解的实践奠定了一定的价值基础。实践中的契合刑事和解司法理念的做法有很多。刑事自诉,公诉案件的和解,社区矫正,社区服务,暂缓起诉,酌定不起诉,缓刑,少年司法等等。但是在运行当中存在一定的问题。笔者认为关键在与缺少法律的有效规制。
　　⑵问题与争议
　　刑事和解制度已经得到法学理论界和司法时务界界的多方认同,代表了各国立法改革的内容和发展方向,但是其自身存在的缺陷也是不可回避的:
　　首先,双方是否出于自愿存在质疑,对于被害人,往往因为社会舆论所造成的压力和来自于犯罪人压力被迫同意这个程序。对于犯罪人来说,由于自身法律知识的缺乏加之对司法公正的不信任,也导致其不愿或不敢选择传统刑事司法程序,而被迫“自愿”认罪。
　　其次,刑事和解主张以赔偿、道歉、社区服务代替惩罚性的刑事责任方式,旨在通过一种非对抗的方式解决受害者与加害者之间的冲突。在这种模式中,被害人的意愿是恢复性司法程序中的关键要素。这样就导致缺少司法机关的有效规制,实践中就出现种种的问题。这种以经济条件或个人的好恶作为是否判处犯罪人监禁刑的判断标准显然不符合社会平等理念,更容易导致歧视性结果。
　　第三、与刑法三大基本原则的背离。刑法的三大基本原则包括:罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则。这三大基本原则贯穿全部刑法规范,具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。然而恢复性司法却与三大基本原则不符。
　　第四、程序正当性难以保证。刑事和解强调以协商和对话的方式解决双方的矛盾,较少关注正当程序原则,因而会对当事人尤其是犯罪人的权利造成损害。被害人往往掌握较大的主动权,可以说被害人的决定影响着犯罪人的命运。而没有正当程序的保证,使得对于刑事和解处理更加具有流变性,难以保证公平理论基础[1]。
　　 二、德国刑事和解制度的立法实践
　　⑴一般刑法上的制度设计
　　第一,和解作为量刑的一般考量事由.无论从理论上还是实践上,如果犯罪人在刑事审判终了之前,努力尝试对犯罪损害进行恢复,通常便可以在法官量刑上获得有利处置.
　　第二,和解作为减轻刑罚及免除刑罚的依据。无论故意犯罪还是过失犯罪,自然人犯罪还是法人犯罪,既遂犯罪还是未完成犯罪,都可一样适用。
　　第三,作为缓刑,假释或刑罚保留警告后的考察条件。
　　⑵德国刑事诉讼法上的规定
　　原则上,德国目前仍然坚持起诉法定主义,但同时为了缓解起诉法定主义带来得僵硬,在一定范围内存在选择起诉的空间。《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定,在法院同意的前提下,检察官如果认为行为人罪责轻微而没有牵涉公共利益时,对于轻罪的起诉可以予以停止。在实践上,此种程序停止的运用,特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此,基于对此种司法实践的立法确认,德国立法者在1999年的修法活动中,特别增订了地153条A,从而将和解制度真正的引入到诉讼程序中。第153条A规定:“一,检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后,可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起,并且同时给予被告下述负担......二,若已经提起诉讼,经检察官与被告的同意,一直到确定事实的主要审查程序结束前,一直到确定事实的主要审查程序结束前,法官均可以将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”[2]
三、不同和解模式的选择
　　伴随西方国家对刑事和解理论和实践的探索,已形成了以下几种较为典型的刑事和解实践模式:
　　1. 调停模式。这种模式就是犯罪人犯罪后,不是由司法机关介入并处理案件,而是由犯罪人和被害人双方在特定的社区调停机构的主持下解决纠纷,结束双方之间的冲突。
　　2. 转处模式。转处模式与社区调停模式的不同就在于案件已经进入司法程序,是案件进入司法程序之后、程序终结以前,司法机关根据刑事案件的具体情况,决定将案件交由社会上的纠纷调解中心处理,而不再由司法机关经刑事诉讼程序处理。此模式在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或审判前的案件,一般适用于犯罪情节轻微不需起诉的案件。
　　3. 替代模式。替代模式通常是由司法机关在量刑和行刑阶段适用。这里所谓的“替代”是指当犯罪人在和解中满足了被害人的要求时,经被害人同意由司法机关决定取代监禁刑的适用。对替代模式而言,更重要的是在尊重被害人意志的前提下,通过犯罪人对被害人损失的赔偿、赔礼道歉或为社区服务等,改变对犯罪人的刑罚使纠纷得以和解解决,使被破坏的社会关系得以恢复。这是西方国家普遍采用的一种模式,并且在相应的法律中能找到依据,德国在刑法和行事诉讼法中明确规定了刑事和解制度.
　　4. 司法模式。司法模式其实是一种附属性的教育惩戒措施,它将刑事和解视为犯罪人承担刑事责任的一种形式,认为犯罪人有责任恢复自己的犯罪行为所造成的损害;它又以被害人利益为中心,所以又是恢复被害人利益的一种形式。与替代模式相比,司法模式并不能全部替代刑罚的执行,而只是司法机关考量犯罪人主观恶性的一个方面,不作为排斥刑事责任的因素。这种模式的最大特点就是不以当事人的自愿为前提,由司法机关决定适用,且刑事和解的达成对刑罚的适用没有绝对影响。
　　德国的立法是采取后两种方式的混合,相对前两种更加具有合理性,前两种方式由司法机关以外的民事机构来调停这种刑事纠纷,固然做到了个人利益维护的最大化,但是同时却可能在一定程度上使国家利益和社会利益受到损害。
　　 四、中国的借鉴与改造
　　相较于传统的刑法规范体系,刑事和解制度的构建在中国还是十分有必要的。它以更缓和的手段实现刑罚的目的,更突出保护被害人的合法权益,更有利于提高司法的效能,并且顺应法律亲和化的需要。而在和解模式的选择上,笔者认为德国的模式更加适用于中国,应该首先在立法上加以规定,将刑事和解作为一项立法内容加以规定,这样可以缓解在制度实施中的混乱和不公。另外,在刑事和解中强调检察院,法院等公权利的介入,而非将其视为完全的契约行为,有利于平衡国家,社会和个人之间的利益平衡。
　　在立法加以确认的基础上,针对刑事和解固有的缺陷,我们可以采取一些相应的保障措施:突出对被害人合法权益的保护;注重当事人之间的沟通;吸收社团组织的
　　参与[3];坚持司法主导,保障相对的公平。
　　 注释:
　　[1] 李震,恢复性司法应当缓行,法学论坛,2007年第4期。
　　[2] 杜宇,“犯罪人——被害人”和解制度的制度设计与司法践行,法律与科学,2006年第5期。
　　[3] 彭海青,论恢复性司法,中国刑事法杂志,2004第3期,第83 页。