蒋鸿斌律师：《融资性担保公司管理暂行办法》出台后担保公司发展面临的问题及对策
《融资性担保公司管理暂行办法》出台后
担保公司发展面临的问题及对策
一、担保行业的兴起和《融资性担保公司管理暂行办法》出台的背景。
1999年6月14日，国家经贸委下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，以扶持中小企业发展为宗旨的中小企业信用担保体系正式启动。2000年8月24日，国务院办公厅下发《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，我国中小企业信用担保体系开始进入制度建设阶段，各地开始组建国有性质的信用担保机构。2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）等一系列政策出台，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，这时民间资本开始进入担保行业，担保公司的数量速猛增加。河南省到2010年10月担保公司就达到了1000多家，郑州市有400家。
担保公司发展的快，是因为中小企业快速发展的需要，中小企业发展面临的主要问题是融资难，而融资难的主要问题是抵押担保难，中小企业资金和规模都不大、可供抵押的资产不多、信誉度达不到银行的要求，从而贷不到款。为解决这个问题政府就放开了担保业的注册关，一时间，有的担保公司向监管部门报批成立、有的担保公司直接在工商管理局注册成立。担保业没有统一的监管部门，担保公司的业务没有人监管，各担保公司就自行其事。
2007年7月中国银监会《关于金融机构与担保公司开展合作的风险提示》中明确指出：近年来部分担保企业经营情况令人担忧，担保信用不足，担保机构违规现象严重，存在风险隐患，应引起高度关注。因此，解决中小企业融资难，必须从完善信用担保机制入手，合理控制信贷风险，才能实现银行、中小企业、担保公司共赢的局面。
为了解决担保行业管理无序的问题和达到控制信贷风险的目的，国家七部委联合制定了关于《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称新办法）于2010年3月8日出台，并于2011年3月31日执行。这是国家七部委第一次联合针对融资性担保业作出的管理办法，它属于部门规章，也是依照执行的法律依据。现有的《担保法》和《公司登记管理条例》没有对融资性担保公司的设立、行业管理进行相关规定，这就造成法律对融资性担保公司的管理缺位，新《办法》的出台弥补了这个管理缺位的问题。新《办法》对融资性担保公司的设立审批、经营监管、业务范围、内部控制、风险预警、从业人员资格管理、违规处罚、终止清算等作出了明确的规定。它标志着融资性担保行业今后有了明确的管理标准和监管部门，它使经营者和管理者都有了依法经营和依法监管的依据。
二、担保公司的发展现状
1、目前担保公司有二种形式，一是国有性质的有限责任公司，资金来源于政府，担任着地方政府融资担保的重要任务。二是民营性质的有限责任公司，资金来源于法人和自然人等，主要为企业融资进行担保。从担保公司人员结构上看，大多数担保公司的从业人员业务素质不高，对金融、法律、担保业务知识知之较少，对客户经营情况的判断能力和风险识别能力不高，且大部分管理和操作人员没有从业资格和经验，担保公司业务的发展依靠自身的能力将无法管理好公司业务，这就决定了部分担保公司在办理担保业务时不可避免地出现操作风险。也就是人为的风险。
2、被担保的中小企业信用观念淡薄，诚信意识差。
中小企业面广量大，企业负责人的素质不是太高，一部分借款人或被担保人缺乏诚信意识，主动偿债意识差，有的采取非正当手续“逃、赖”债务。 这些都是担保公司面临的风险。
3、银行和担保公司的权利与义务不对等。
在担保风险的分担上，银行往往只享受权利而不愿承担义务，要求担保公司承担全部的风险，在保证方式选择上，银行则要求担保公司承担连带责任保证，担保公司处于被动地位。担保公司的收益只是银行的10分之一，而风险却是银行的10倍。
三、担保公司存在的问题
1、担保公司规模小，抗风险能力较差。
担保行业是高风险的行业，其规模直接影响它的抗风险能力，而担保公司资本金少，导致其抗风险能力不足。一旦发生一笔代偿，几十笔担保业务的收入才能弥补损失。
2、风险补偿、分担机制不健全。
一是担保公司承担担保责任后，只能依靠它的业务经营收入来弥补亏损。政府仅仅依靠减免税收来刺激担保公司为中小企业融资提供担保，而担保产生的风险却没有完善的配套补偿和分摊措施。二是担保公司没有按照财政部关于《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的规定，提取一定比例的风险准备金，用于赔付。三是担保公司通过反担保的方式来转移或化解代偿风险,但实际情况是提供反担保的公司本身的经济实力不强,反抵押的财产在法律上存在一定的问题。
新《办法》施行后担保公司必须要按新的规定执行。
3、担保公司缺乏识别和控制风险能力的专业人才。
担保专业性强、涉及范围广，需要多方面的人才。目前担保公司的人员普遍较少，难以满足业务需要。担保公司缺乏风险甄别与分析评估的专业人员,给自身带来较大的风险。目前全省大部分担保公司都缺乏高水准的专业队伍，尤其是懂经济、懂金融、懂法律的专业人才。担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术和专家队伍来实现的。专业知识和经验的匮乏，严重制约着担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和控制风险的有效手段，已出现因代偿过多，而无法正常经营的局面。
新《办法》施行后担保公司必须要按新的规定执行。
4、担保公司资本金不够真实，存在较大风险。
担保公司注册资本金都在几千万以上，有的担保公司注册资本没有足额及时到位或以五花八门的资产充抵资本、违规抽逃注册资本和虚假出资现象较为普遍，这在很大程度上降低了担保公司的实际担保能力和赔付能力。
新《办法》施行后这种局面将得到有效的控制。
5、多数担保公司的法人治理结构、各种规章制度不建全。公司董事长兼任总经理，公司内部监事会形同虚设，内部控制程序混乱。
新《办法》施行后担保公司必须按照规定完成公司的法人治理，建全各种规章制度。
6、现在有很多担保公司都在作除担保业务外的理财业务，这种理财业务是与新《办法》的规定相冲突的，将来可能会被禁止，担保公司要认识到这一点从速调整自己的业务方向。
四、担保公司的对策
1、建立被担保项目的风险预警系统。
根据新《办法》的要求，担保公司应建立以被担保企业为对象，以信用记录、信用调查、信用评估、信用发布为主要内容的社会信用管理系统，强化被担保企业信用观念，严惩失信行为，以贷款银行的贷款风险预警系统为基础，对被担保项目进行跟踪监测，在动态中控制被担保企业的风险。
2、设立担保评审委员会，
根据新《办法》的要求，担保公司可设立评审委员会，评审会是担保业务最后的审查决策机构，参审人员应有各方面的专业人士组成，施行一票否决制。
3、根据新《办法》的要求，担保公司应配备或聘用经济、金融、法律方面的专业人员参与公司的管理，为公司业务把关，将可能出现的风险控制在最小范围。
4、施行担保业务内部审计制度。
内部审计是企业内部对控制系统和经营质量进行独立评估的一项功能。它客观地检查、评估和报告内部控制和经营是否合法合规，。
5、采用反担保措施降低公司风险
要求被担保人提供反担保或提供反担保物。在设定反担保物时，应首先以存单及其他有价证券作质押。然后再以企业的厂房、机器设备作抵押。质物必须具有交换价值，并且具有可让与性。
6、完善风险分散机制。
（一） 寻求再担保公司对担保公司开展再担保业务，有效地分散担保风险。
（二）担保业协会和监管部门共同向政府提出 建立政府补偿机制，保证担保公司有稳定的补充资金。
（三） 建立贷款银行、被担保企业、担保公司共担风险的机制。通过合理的担保比例来增强银行的贷款责任，分担担保公司的风险。这需政府的政策来支持，如果没有政策来支持，银行是不会主动承担风险的。
7、新《办法》施行后担保公司必须与被担保人联立信息交流机制，在担保期内担保公司可持续获得被担保人的各项信息，必要时可对被担保人提供的信息进行核实。这也是担保公司防范风险的手段之一。
8、担保公司应当建立健全和完善议事规则、决策程序和内审制度。
建立符合审慎经营原则的担保评估制度、事后追偿和处置制度、突发事件应急机制,并制定严格规范的业务操作规程,加强对担保项目的风险评估和管理，用制度来防范风险。
五、融资性担保公司的设立、变更、终止、清算需要监管部门的事前批准
《公司法》对一般性有限公司的设立、变更、终止、清算要求的是文件备案制。新《办法》规定融资性担保公司的设立、变更、终止、清算是事前批准制，因为融资性担保公司是非银行业金融机构，对其管理就要比照管理银行和上市公司的要求进行，融资性担保公司办理以下事项都要经过监管部门的批准，否则就是违规。
1、 新《办法》第八条 设立融资性担保公司及其分支机构,应当经监管部门审查批准。并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。
任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。
2、新《办法》第十二条 融资性担保公司有下列变更事项之一的,应当经监管部门审查批准:
（一）变更名称。（二）变更组织形式。（三）变更注册资本。
（四）变更公司住所。（五）调整业务范围。（六）变更董事、监事和高级管理人员。（七）变更持有5％以上股权的股东。（八）分立或者合并。（九）修改章程。（十）监管部门规定的其他变更事项。
融资性担保公司变更事项涉及公司登记事项的,经监管部门审查批准后,按规定向工商行政管理部门申请变更登记。
4、新《办法》第十三条 融资性担保公司跨省、自治区、直辖市设立分支机构的,应当征得该融资性担保公司所在地监管部门同意,并经拟设立分支机构所在地监管部门审查批准。
5、新《办法》第十四条 融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当经监管部门审查批准,并凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。
6、新《办法》第十五条 融资性担保公司有重大违法经营行为,不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的,由监管部门予以撤销。
7、新《办法》第十六条 融资性担保公司解散或被撤销的,应当依法成立清算组进行清算,按照债务清偿计划及时偿还有关债务。监管部门监督其清算过程。
担保责任解除前,公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。
六、监管部门对融资性担保公司的监管措施
1、新《办法》规定，融资性担保公司应当按照规定及时向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料。融资性担保公司向监管机构提交的各类文件和资料,应当真实、准确、完整。
合法合规报告是一个新的管理项目，报告的主要内容是：担保公司在进行担保业务活动中和公司日常管理中是否符合法律、法规和新《办法》的要求。
2、新《办法》规定， 融资性担保公司应当按季度向监管部门报告资本金的运用情况。监管部门应当根据审慎监管的需要,适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。
3、新《办法》规定， 监管部门根据监管需要,有权要求融资性担保公司提供专项资料,或约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话,要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。监管部门认为必要时,可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况。
监管部门约见董事、监事、高级管理人员进行监管谈话这是一项对担保公司管理的措施之一，通过谈话监管部门可以了解到更多的内部情况，从中可以发现问题和解决问题。这个谈话是有录记的，以备后查。
4、新《办法》规定， 监管部门根据监管需要,可以对融资性担保公司进行现场检查,融资性担保公司应当予以配合,并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。现场检查时,检查人员不得少于2人,并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。
监管部门进行现场检查是对担保公司监管的措施之一，担保公司必须配合，否则担保公司就是违规。
5、新《办法》规定， 融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5％以上的担保代偿或投资损失,以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时,应当立即采取应急措施并向监管部门报告。
对可能发生的骗保事件，担保公司事前要设计好预案，一但发生要第一时间知道、第一时间控制、第一时间报告监管部门。
6、新《办法》规定， 融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。
股东大会或股东会、董事会作出的重要决议都要向监管部门报告，重要决议的内容应当是《公司法》和公司章程中确定的内容。
7、新《办法》规定， 融资性担保公司应当聘请社会中介机构进行年度审计,并将审计报告及时报送监管部门。
8、新《办法》规定，征信管理部门应当将融资性担保公司的有关信息纳入征信管理体系,并为融资性担保公司查询相关信息提供服务。
担保公司的信用信息进入征信管理部门的管理体系，也对担保公司产生影响，担保公司信用程度不高，将很难得到银行的授信。同时担保公司也可利用征信管理体系对客户的信用情况进行查询。
融资性担保业经营的是信用、管理的是风险、承担的是责任，这句话是担保业的真实写照。融资性担保公司没有信用将无法立足，没有防范风险的能力将无法生存，没有承担责任的能力将走向消亡。
蒋鸿斌律师，电话：13838067561，jhbls@163.com
