杨柱与张从友建设工程施工合同纠纷上诉案
杨柱与张从友建设工程施工合同纠纷上诉案
云南省昆明市中级人民法院民事判决书
（2008）昆民一终字第7号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨柱。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张从友。
诉讼代理人周彦红，云南华清律师事务所律师（特别授权）。
诉讼代理人张丽菊。
上诉人杨柱因与被上诉人张从友建设工程施工合同纠纷一案，不服宜良县人民法院（2007）宜民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2005年10月9日，杨柱与张从友签订《建房协议书》，约定杨柱为张从友包工不包料建盖房屋，张从友负责提供建房所需图纸一份、建筑材料、施工用水用电，杨柱负责施工，工程按实量面积计算每平方米105元，验收标准按国家民用建筑合格工程进行验收，任何一方违约则向对方支付违约金3000元。协议签订后，张从友未向杨柱提供施工所需图纸，杨柱亦组织人员进行了施工。房屋建成后，双方并未按协议约定的验收标准进行验收，仅双方看后张从友即于2006年7月13日进住该房屋。2006年7月20日，双方进行结账，杨柱向张从友出具《张从友家建盖楼房结账清单》，内容为：合计建筑面积355平方米，每平方米105元，总合计人民币37275元，其中已支付27000元，应付尾款10275元，到2007年7月20日止按建房协议结帐，实付6575元，扣除3700元作为保修金。因张从友认为房屋存在质量问题，故到期后未向杨柱支付所扣的保修金3700元，双方因此发生争议。杨柱起诉要求张从友支付所欠工程尾款3700元，张从友则提起反诉要求杨柱支付违约金3000元、房屋修复费3965元、鉴定费3000元。诉讼中，张从友委托鉴定部门对房屋进行鉴定，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，结论为：1、被鉴定房屋楼梯间墙面开裂、屋面开裂、漏雨等，系由于施工质量不符合验收规范所致；2、出现上述情况的修复费用为3965元。该鉴定鉴定费为3000元。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。该案杨柱与张从友于2005年10月9日签订的《建房协议书》符合我国法律规定，应受法律保护，双方当事人均应按约定履行各自的义务，否则依法应承担相应的法律责任。针对谁违约的问题，按双方所签协议，张从友未向杨柱提供施工图纸，违反了按图施工的约定，凭杨柱的经验建房为质量埋下了隐患，张从友存在违约行为。杨柱亦违反双方对工程质量要求的约定，属违约。因此，双方均构成违约，违约金互不支付，违约责任由各自自行承担。对于杨柱要求张从友支付工程尾款3700元，而张从友要求杨柱支付修复费3965元的主张，因双方在未验收的情况下，张从友即搬进房屋居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》中关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，张从友提出质量问题依据司法解释不应支持。但根据2006年7月20日的双方结账，真实表明张从友应付杨柱的工程款为37275元，扣除3700元作为质量保修金。故对于3700元的性质，双方都明确就是质量保证金，此系双方新的约定，且双方均无异议，而现房屋经鉴定工程确实存在质量问题，故约定的3700元应作为保修金保证修复房屋所需，不应再退给杨柱。因此，杨柱的诉讼请求不应支持。而张从友要求杨柱支付修复费3965元，与双方的约定亦不符合，既然3700元已作为保修金予以扣除，即表明一旦出现问题，双方的保修金金额为3700元，无论保修金足额还是不足以修复，均应遵从双方之约定，且杨柱为张从友所建盖房屋是包工不包料，而张从友的鉴定中修复费含工时、材料费，费用无法区分，故张从友提出要求杨柱支付修复费3965元的反诉请求，亦不予支持。对于张从友请求的鉴定费用，因该鉴定系张从友的举证范围，故该费用应由张从友自行承担。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决：一、驳回本诉原告杨柱的诉讼请求；二、驳回反诉原告张从友的反诉诉讼请求。本诉诉讼费50元，减半收取计25元，由杨柱负担，反诉诉讼费50元，减半收取25元，鉴定费3000元，由张从友负担。
原审判决宣判后，杨柱不服，向本院提起上诉。请求：（一）依法撤销宜良县人民法院（2007）宜民三初字第157号民事判决第（一）项；（二）改判由被上诉人支付工程款3700元给上诉人；（三）一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：（一）一审法院认为《结账单》是新约定无事实和法律依据。虽《结帐单》上书写为“3700元作为保修金，不出工程质量问题，一年后付给杨柱”，但双方约定的实为工时费；且《建房协议》第六条约定“如出现漏雨现象，需要做钢性防水层时，甲方提供材料费，乙方负责工时费；如果问题不大不做钢性防水层，甲方必须付清尾欠款给乙方”，故被上诉人应支付3700元给上诉人；（二）被上诉人提交的鉴定书虽明确需修复费3965元，但未区分工时费和材料费，故该鉴定书无实质作用；（三）双方约定3700元工程欠款的支付时间为一年，而被上诉人以防水要在三年后再做为由拒绝支付，故系被上诉人违约。
被上诉人张从友针对上诉辩称：该工程未进行验收，《建房协议》约定满一年后没有出现开裂、漏雨现象，全部付清所欠款项，但该工程仅六个月就出现墙体开裂、屋顶多处漏雨、渗水等，该工程经鉴定确实存在质量问题，故该工程质量责任应当由杨柱承担，其上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人对原审认定的主要事实无异议，本院予以确认。对于杨柱要求补充认定“施工期间工程质量没有出现问题”，因其就此未举证证明，故本院对该事实不予认定。对于张从友称原审判决认定事实末尾对杨柱反诉答辩的归纳有误的主张，因杨柱的反诉答辩状中所载明的反诉答辩意见与该归纳相符，故张从友的主张亦不成立。另杨柱与张从友于2005年10月9日签订的《建房协议书》还约定付款方式为：开工到石脚砌好，张从友必须支付给杨柱30％的工时费；整个主体工程全面完工后，支付完工时费的30％；整个承包工程装修完成，验收后支付总工时费的30％；余下10％，满一年后没有出现开裂、漏雨现象，全部付清尾欠款项，如出现漏雨现象，需要做钢性防水层，张从友提供材料费，杨柱负责工时费，如果问题不大，不做张从友还得付清尾欠款给杨柱。同时，杨柱于2006年7月20日向张从友出具的《张从友家建盖楼房结账清单》后半部分所表述的文字顺序为：“应付尾欠款10275元，其中扣出3700元保修金，到2007年7月20日止按建房合同结帐，实付6575元”。对以上事实，本院亦予以确认。
本案争议焦点为：张从友是否负有向杨柱支付作为保修金的3700元工程尾款的义务。
本院认为：首先，本案杨柱为张从友所建房屋为二层（局部三层）房屋，故该房屋不属于农民自建低层住宅，本案应适用《中华人民共和国建筑法》予以调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。以及国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案原告系自然人，其不具备建筑企业施工资质，亦未取得农村工匠施工资质，故双方当事人签订的《建房协议书》违反了上述法律及行政法规的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案双方当事人签订的《建房协议书》为无效。一审法院认定该协议有效应予纠正。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案张从友系该工程的验收组织人，但其在未进行验收的情况下即入住使用该房，故除地基基础工程和主体结构质量外，其不仅不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，而且因导致该工程未经竣工验收的责任在张从友本身，故其现以该房存在墙面开裂、漏雨等质量问题抗辩工程尾款的支付或者保修金的返还已无法律依据，本院不予支持。对于现杨柱要求参照合同约定支付工程尾款3700元的请求，应予支持。......
