广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2004） 佛中法民五终字第1295号
　　上诉人（原审被告）：佛山市南海西樵万利达时装制衣厂（以下简称万利达制衣厂），住所：佛山市南海西樵周家村。
　　委托代理人：卢谦，广东海印律师事务所律师。
　　委托代理人：柯焕锐，广东海印律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：罗腾，男，汉族，1947年4月5日出生，住所：佛山市南海区西樵岭西村。
　　委托代理人：林文波，广东禅都律师事务所律师。
　　原审被告：罗谦盛，男，汉族，1954年5月18日出生，住所：佛山市南海区西樵官山文武街4号。
　　原审被告：罗坚盛，男，汉族，1956年7月22日出生，住所：佛山市南海区西樵官山高街东一巷6号。
　　原审被告：黄敏玲，女，汉族，1957年10月10日出生，住所：佛山市南海区西樵官山文武街4号。
　　上述三原审被告的委托代理人：陈健雄，广东海印律师事务所律师。
　　上诉人万利达制衣厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民三初字第588-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定：被告万利达制衣厂（原南海市西樵万利达时装制衣厂）是合伙企业，合伙人是被告罗谦盛、罗坚盛、黄敏玲，其中被告罗谦盛是执行合伙人。 1997年1月1日，被告万利达制衣厂与原告签订《协议书》，协议甲方落款“南海市西樵万利达时装制衣厂”，由被告罗谦盛以代表身份签名并加盖万利达制衣厂公章；乙方落款“南海市第二建筑公司”，由原告以代表身份签名但没有公章。协议书约定：双方合资经营万利达时装厂至1996年12月31日终止，一切盈亏由万利达时装厂负责，并负责退还原告投资金额401万元，原告已于1996年7月31日至同年12月10日取回38万元，尚欠363万元，万利达制衣厂定于1997年6月底前还退50万元、同年12月底前还退100万元，1998年6月底前还退100万元、同年12月底前还退清；万利达制衣厂以扩建新厂房作退款抵押并从1997年1月1日起以退还余额每月按1％补偿原告投入应收回余额所得，三个月结算一次，直至退清；从1997年1月1日起万利达制衣厂的经营与原告无关。协议签订后，被告万利达制衣厂于1996年退投资款38万元，1997年退投资款71万元及利息398150元，1998年退投资款 977271元及利息245033元，1999年退投资款82.6万元及利息190400元，2000年退投资款51万元及利息58200元。对比尚欠本金606729元及自2000年7月31日后的利息未付。2000年12月6日，原告以要求退还投资款为由提出诉讼，要求被告支付上述款项及相应利息。一审法院支持了原告的请求。被告万利达制衣厂提出上诉，认为双方对欠款金额并无太大争议，分歧在于欠款的性质，欠款实是工程款；并且对利息计算提出异议。佛山中院于2001年10月23日作出终审判决，认为原告主张退伙但未经全体合伙人同意，故协议未发生法律效力，原告的诉讼请求没有事实依据，遂驳回原告的诉讼请求。原告不服佛山中院二审判决，提出申诉。2003年8月15日，佛山中院审查后认为，原告起诉四被告要求退回余下的投资款，该诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。原审判决认定该协议书不具有法律效力，依法驳回原告的诉讼请求是正确的，遂驳回原告的再申申请。但认为：原告以分伙纠纷起诉主张的“投资款”事实上是原告以南海区第二建筑总公司名义承建万利达制衣厂厂房时垫付的工程款；原告在诉讼中也没有充分的证据证明工程款已经转为投资款，原告在1996年至2000年期间收取款项时也在收据中明确注明是收取工程款；1997年7月1日的协议书不能对抗款项是工程款的事实；被告罗坚盛、黄敏玲对万利达制衣厂自1997年7月28日后多次付款的事实未提出异议，但并不能证明万利达制衣厂所付款项是原告的投资款以及两被告同意原告退伙的事实。
　　原审判决认为：被告万利达制衣厂欠原告工程款，有双方签订的协议书以及被告付款的收据等为证，证据充分、事实清楚，可以认定。原、被告之间并无合伙关系，是建设工程施工合同关系。一、原告主体问题。原告虽是以建筑公司的名义进行施工，但原告是实际的权利义务人，而且协议书上并无建筑公司盖章，与被告签订协议的实际是原告，原告与本案有直接利害关系，有权向被告主张工程款；同时，佛山市中级人民法院的生效判决也是确认原告的诉讼主体资格的，故原告的诉讼主体适格。被告认为工程款应由建筑公司与被告进行结算没有依据，其对原告主体资格的异议不成立。二、诉讼时效问题。法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原告在被告万利达制衣厂没有按协议履行自己的义务后即应当知道权利受到侵害，其在二年内的2000年12月6日以要求退还投资款为由提出诉讼，诉讼时效中断，至佛山中院于2001年10月23日作出终审判决后，诉讼时效期间重新开始计算。在佛山中院生效判决作出的二年内，原告不服佛山中院二审判决，接着提出申诉，诉讼时效再次中断。2003年8月15日，佛山中院审查后驳回原告的再审申请，诉讼时效期间中断后从 2003年8月15日开始重新计算。2004年5月24日，原告以请求支付建设工程款为由向本院提出起诉，并没有超过二年。即原告一直向被告主张权利且间断并没有超过二年期间，其主张或诉讼请求实质都指向于606729元款项及其利息，故原告的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效期间。三、利息问题。被告万利达制衣厂与原告在《协议书》中明确约定，“从1997年1月1日起以退还余额每月按1％补偿原告”，该约定并没有违反法律规定，且被告已经实际按协议约定向原告支付利息，被告要求调整利息没有依据，不予采纳。至于工程款发票问题不属案件处理范围。综上，原告主张的工程款及利息依法受法律保护，被告万利达制衣厂应当偿还；在被告万利达制衣厂的财产不足以清偿上述欠款及利息时，作为合伙人的三被告罗谦盛、罗坚盛、黄敏玲应当承担无限连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条、第三十九条的规定，判决：一、被告佛山市南海西樵万利达时装制衣厂欠原告罗腾建设工程款606729元，应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告。二、被告佛山市南海西樵万利达时装制衣厂应从2000年8月1日起至判决确定还款之日止按月息1%计付上述欠款的利息给原告，息随本清。三、被告罗谦盛、罗坚盛、黄敏玲对上述欠款及利息负连带清偿责任。案件受理费13808元、财产保全费4919元，合共18727元，由被告万利达制衣厂负担，其他三被告负连带清偿责任。
　　宣判后，原审被告万利达制衣厂不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、该案诉讼时效期限已经超过。一审判决认定原告的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效期间，是对诉讼时效中断的规定的曲解。（一）被上诉人的两次起诉是不同的诉讼。1诉讼主体不同；2诉讼案由和案件性质不同； 3.标的额不同。因此，不能以前一次诉讼的被上诉人主张过权利作为后一次诉讼的时效中断重新计算的依据。（二）、即使前一次诉讼可以作后一次诉讼时效中断的依据，中断的时间和重新计算的时间亦只能从2001年10月23日算起，因为这一天是二审判决下达的日期，即使提出申诉，也不影响判决的执行。被上诉人就应当知道从这时开始其权利已经受到侵害，诉讼时效应该从这时起重新计算。从2001年10月23日到2004年5月24日已经超过了2年，超过了诉讼时效。上诉人认为，本案作为建设工程施工合同纠纷起诉，其诉讼时效应从1998年12月31日算起，因为上诉人同被上诉所签订的《协议书》约定“1998年 12月底前退还清。”而上诉人直至2004年5月24日才提起诉讼，诉讼时效显然是大大超过了。二、一审法院回避了对建设工程施工合同有效性进行审查，导致错判。前一次诉讼是分伙纠纷，自然不存在审查建设工程施工合同的有效性问题，但这一次诉讼一审法院定性为建设工程施工合同纠纷，其首要工作是这份合同的有效性。被上诉人是以南海县（市）第二建筑工程公司名义为上诉人承建工程，以南海县（市）第二建筑工程公司名义作出（结算）预算表，以南海县（市）第二建筑工程公司拒绝在上述文书中加盖公章，并出具证明说明这是被上诉人的个人行为。显而易见，这宗建设工程施工合同是被上诉人盗用他人名义实为个人进行的，因其未提供营业执照和具有经营建筑业的资格的证据，说明他是属于无照经营，根本不具备经营建筑活动的主体资格，而一审法院却将其合法化了。不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人签订的建设工程施工合同无效，而因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。因此，一审判决仍然按照401万工程款进行计算是完全错误的。因为这是上诉人在不知晓被上诉人是盗用二建公司名义的情况下以二建的资质同其达成协议的。既然是无效合同，就不能将其合法化，应当按照无效合同的对工程款重新进行结算或者评估，再来多退少补。由于1997年1月1日的协议书是被上诉人盗用南海县（市）秕二建筑工程公司的名义签订的，二建拒绝承认，也是无效的。该协议书约定的每月1%的利息的条款，同样是无效的。据此请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗腾的诉讼请求；一、二审诉讼费由罗腾负担。
　　上诉人万利达制衣厂在二审期间没有证据提交。
　　被上诉人罗腾答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　原审被告罗谦盛答辩称：一、原审法院曲解诉讼时效中断的法律规定。一审判决书从2003年8月15日重新计算诉讼时效是错误的。法律规定，诉讼时效因提起诉讼而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原审法院把“提出申诉”与“提起诉讼”两个不同概念混为一谈。二、原审法院在确认的事实中，回避《协议书》中的工程是被上诉人不具有从事建筑活动主体资格而施工的工程。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定，不具有经营建筑活动主体资格企业或个人，所签订的建设工程施工合同无效。且还规定了对这类无效的工程是应按非等级建筑资质结算工程款。原审法院仅根据所谓“投入额”而作为结算错误的。三、上诉人与被上诉人从未有进行工程结算是铁的事实。因为工程款结算须有一定的程式，首先由施工人出具结算稿，再由委托施工人（建设方）予以签认，如有争议还需要提交有关定额站进行核算。而本案所涉及工程根本没有上述证据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
　　原审被告罗坚盛、黄敏玲未作答辩。
　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
　　本院认为：罗腾不具有建筑工程施工资质，其以南海区第二建筑总公司名义承建万利达制衣厂厂房的行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，罗腾与万利达制衣厂之间签订的《协议书》无效。鉴于罗腾为万利达制衣厂实际完成了约定的建筑工程，是实际施工人，万利达制衣厂应当参照双方的约定支付相应的工程价款予罗腾。因双方约定了工程价款及利息“从1997年1月1日起以退还余额每月按1％补偿原告（罗腾）”，且万利达制衣厂已经按协议约定实际向罗腾支付了大部分工程价款及利息，故罗腾主张万利达制衣厂支付剩余的工程款606729元及利息，应予支持。万利达制衣厂上诉请求应当对工程款重新进行结算或者评估，本院不予支持。关于诉讼时效问题。罗腾于2000年12月6日以要求退还投资款为由提出诉讼，佛山中院于2001年10月23日作出终审判决后，罗腾不服二审判决提出申诉，佛山中院审查后于2003年8月15日驳回罗腾的再审申请，罗腾在此期间一直主张权利，诉讼时效中断，2004年5月24日，罗腾以请求支付建设工程款为由向法院提出起诉，并没有超过二年的诉讼时效。万利达制衣厂上诉称罗腾起诉时已经超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费13808元，由上诉人佛山市南海西樵万利达时装制衣厂负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 陈 秀 武
　　代理审判员 张 雪 洁
　　代理审判员 钟 国 树
　　二○○四年十一月二十九日
　　书 记 员 林彦