银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务
发布日期：2010-12-07 文章来源：互联网
【提 要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务；个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。
【案 情】
上诉人(原审原告)：吴其傅
被上诉人(原审被告)：渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)
2007 年5月17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于 2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测 试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币 10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日， 吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。
【审 判】
原 审法院经审理认为：从吴其傅签字的合同文本内容来看，其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约 人理解的程度。根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解，从当事人举证进行分析，亦不能证明该事实存在。原审法院依照《中华人 民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定，判决驳回吴其傅的诉讼请求。
吴其傅不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由，请求撤销委托理财合同，被上诉人应返还资金并赔偿损失。
我 院经审理认为：上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由，均不能成立。关于是否构成显失公平的问题，应根据合同签订时的客观要件和主观 要件进行判断。被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品，事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理 解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错 责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效，在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩 投资帐户］》中已有载明，法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效。合同文本有几份以及由哪方持有，并不影响合同的效力。若被上诉人需要，可向上诉人 索取复印件。因此在客观要件方面，系争合同在形式上、内容上均未失公平要素。从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本 应有相当的估计，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义 务。本案中，上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试，上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以 揭示，上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示，但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实，足以佐证上诉人已履行了风险告知义务。上诉人称其未 看到合同条款就签字一节，本院注意到，《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》的签名页上，并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止 等内容记载，而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从上诉人投资保本型理财产品的行为来看， 更是难以想象的。因此在主观要件方面，上诉人所称的显失公平的理由，同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题，上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝 贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委 托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。综上所述，系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示，该合同不 违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本 案争议的焦点在于，上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同。其核心在于，银行是否违反风险揭示义务，违反该义务是否构 成显失公平？是否造成上诉人的重大误解？这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客户合理注意义务的平衡点，据此对 本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析。
一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素
(一)银行委托理财合同的性质
银行理财业务是指银行的资产管理活动，具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。
银 行理财业务的基本操作模式如下：首先，由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品)，报银监会或其派出机构备案；第二，银行向客户推介理财产品时，了解和 评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力，解释投资工具和运作方式，揭示相关风险；第三，银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同，签署有关文 件，明确双方权利义务；第四，银行为客户设立理财专户，客户投入理财资金后，由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具；第五，在理财计划存续期 内，银行向客户至少每月提供一次账单，并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询；第六，在理财计划终止时，双方按约定进行结 算。
银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同，这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同，但在目前仍然将其归类于委托合同的范 畴之内。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下。因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷。
银 行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提 供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责；为本人的利益履行代理 行为；亲自代理；以及在授权范围内履行代理行为等。
值得注意的是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，又有别于一般情况下的委托合同。 首先，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次，一般情 况下的委托合同，往往是单一或零散进行，并不具有较强的商事委托特征，而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同，双方均从商业利益考虑，具有较强 的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受托方的银行往往是有备而来，而委托方处于相对被动地位，就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往 不明就里，双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使，信息上把握主动权，一般而言，不存在信息不对称问 题。综上，银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下，银行专业金融从业者设计出理财产品，与大众投资者缔结委托合同，劝诱其 授予代理权，银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的，功能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思 自治的扩张，而是更多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度，具有明显的商事委托特征。
(二)影响合同效力的因素
当 前，受全球金融危机影响，我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏，因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中，影响银 行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面：1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商 业银行及其分支机构；2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；3、双方的意思表示是否一致。
二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡
银 行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意 地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普 遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称,导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认 识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含的风险。所以，受托方应当诚信披露理财产品的风险，而委托方作为从事市场投资的商主体，亦有承担 关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于，如何在二者之间找到合理的平衡。
就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同 受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面：1、受托 人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性 说明。按照银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定，银行在发售理财产品后，应当履行较为严格的信息披露义务，及时充分地向客户披露理财资 金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况；按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、 市场表现情况及相关材料；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。12、受托人还应当对投资的风险 予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外， 在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的，告知义务的违反，通常亦有两种情形：一种是告知不实，即误告或 错告；另一种是应告知而不告知，包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己已经尽到披露和告知义务的，应当对此承担举证责任。受托人不能证明的，其格式合同的免责 条款应归于无效，并承担其未履行告知义务的法律责任。
就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，其行为构成“商” 行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需 求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。
由 此可见，银行委托理财合同双方当事人都是商主体，与银行储蓄合同中一方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。事实上，国外的民商 立法表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在着两种不同的 处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖中(双方均为商主体)，告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突，不能相互期待对方提 供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而 减弱了法律的这种刺激作用。与之相反，在单方商行为(一方为商人，另一方为消费者)中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又 增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。2由此 可见，尽管基于银行委托理财合同中，银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息，而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利 目的，亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。
本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险 提示后，由委托人亲笔抄录，从而体现银行作为受托人的风险提示义务，以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权 下，由银行人员代为填写，吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求，在履行提示风险的程序性义务上存 在一定瑕疵，但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认，亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。
三、从商主体的审慎注意义务出发，原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同
商 法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，对意思表示瑕疵 的救济，较之民法，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法，在于保障商事交易快速、有效进行，不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效，进而规避合同 责任的法律缝隙。由此，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商主体更加认真负责 地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。
(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同
根 据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条，笔者以为重大误解的构成要件为：必须是表意人因 误解而为意思表示；重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识；表意人的错误认识与其意思表示之 间存有直接的因果关系；表意人的误解程度须为重大，并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定，为一年之内。
当 事人意思发生错误而主张撤销合同时，法律应采取何种态度？是原则上应当允许撤销，还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销？对此存在两个相互对立的理 论。一是意图理论，根据这一理论，合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行，因此最为关键的是当事人的意图是真实的，如果由于失误而为同意，错误的 一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论，即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险，他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的 情况下才有效，但在缺乏对方同意的情况下，他受自己所为意思之约束。因此，只有在极例外的情况下，也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值 得保护时，才允许一方当事人因错误而撤销。
在此问题上，和法国、德国的民法典相比，普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关 注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护，它是商人的法律，而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下，错误一方急于撤销该合同，但是另一 方却依赖于合同的有效性，他有需要对其依赖进行保护的相应利益，这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求，除非有特别的理由支持撤销，否则应当对 另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此，如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定，将导致重大误解时合同 的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护，与现代合同法的发展趋势存在差距。
在 银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义 务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行 为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。
(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同
我 国法律对显失公平的规定标准过于抽象，缺乏合理的构成要件，在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同，后因交易不成功，或者一方当事人不愿履行合同 义务，便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序，而非直接为当事人 订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治，注重维护商事秩序的稳定性，不能滥用显失公平制度，对商事活动滥加干涉。因而，应当对显失公平的适用 范围加以界定，合同只要结果不公平，就作为显失公平合同，将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理，甚至滥用显失公平制度，人为地排除一些 本属正常的市场风险。因此，判断合同是否因显失公平而能否被撤销，应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点：一是 权利、义务是否存在明显不对等，主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中，权利义务的 明显不对等导致合同存在实质不公平，是从客观和实质要件出发；获利方主观上有无恶意，则是从主观和程序要件出发。
本案所涉的到期保本型理 财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因 而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言，笔者认为亦不存在。理由在于：“一方当事人主观上利用自己优 势或他方无经验”的司法认定，应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析， 一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不 包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销 合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安 全。3本案商业银行代替客户抄写风险提示，虽有瑕疵，但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为风险投资者，应当具备基本的审慎，尤其在签名确 认某项具有权利义务内容的文件时，更应有合理的谨慎。
