注：本文首次发表于《山东审判》2010年第5期
  论我国专利间接侵权行为的认定  
●冯克法
 
[内容提要]  《专利法》规定了专利直接侵权，但未规定间接侵权。本文根据专利权的特点，结合国外专利间接侵权的相关规定，对专利间接侵权的认定提出了自己的观点。
[关键词]  专利间接侵权  构成  认定
 
专利间接侵权行为，我国《专利法》并未规定，最高法院也未出台过相关司法解释。然而从1994年山西省高院在审理山西太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司、阳泉电子设备二厂专利侵权上诉案时认定间接侵权开始，这类案例便屡见不鲜。
规定与实践的脱节，给了理论研究极大的想象空间，也使得司法裁判难以统一，丧失了应有的权威性。国内不少学者从民法共同侵权的角度研究，套用传统民法间接侵权理论来解释这一概念，导致出现了大量依据民法通则间接侵权规定裁判的案例。笔者认为，专利权是一个舶来品，探究专利间接侵权，应该从专利权的具体特征入手，根据专利法的侵权规定，结合专利间接侵权制度的构建目的，并合理借鉴国外专利间接侵权制度的理论精髓，才可能比较准确地定义这一概念。
我国《专利法》第六十条规定，专利侵权（直接侵权）行为即未经专利权人许可而实施其专利的行为，其中的“实施”包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为，使用专利方法或使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，以及为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为。《专利法》对直接侵权的规定，是我们认定间接侵权行为的基础。
一、认定专利间接侵权行为的目的
专利侵权（直接侵权）需要侵权产品或方法覆盖专利权利要求的所有技术特征才能构成。在我国，除外观设计专利外，专利权产品或方法要求同时具备三性，即新颖性、创造性和实用性。但在一些组合专利中，某些技术特征，特别是必要技术特征，往往可以被制作成一定的物品，而这些利用专利部分技术特征制作的物品虽有新颖性和创造性，但不具备实用性；或者虽具有实用性，但并不具备新颖性或创造性，因而需要结合具备其他技术特征的物品才能符合专利要求，成为专利产品或方法。这样，我们对专利权的保护就有了一个先天缺陷：如果有人把专利权的所有技术特征分为几个部分分别实施，然后再组装在一起，就会造成组装物虽然是专利产品（或方法），但各部分物品由于没有覆盖权利要求的全部技术特征，而并非侵权产品，因而不为专利法所禁止。这样，虽然这些实施专利权利要求中部分技术特征得到的物品并不直接侵权，但因其是为了最终组装成专利产品而存在的，会造成专利权最终因这些物品的存在而受到侵害的后果。因而就需要有一种制度，来弥补我们专利制度的上述缺陷，这就是专利间接侵权制度。
认定专利间接侵权行为的目的，就是为了禁止通过实施专利权利要求中的必要或附加技术特征去侵害他人专利权，这是世界各国规定专利间接侵权的目的所在。我国由于专利发展还处于较低水平，尚不具备过高保护专利权的能力，因而应该仅禁止通过实施专利权利要求中的必要技术特征来侵害他人专利权的行为，而不宜将实施专利权利要求中的附加技术特征的行为也认定为间接侵权。
二、专利间接侵权行为的认定
解释专利间接侵权，学界基本上都是引用2001年北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中对专利间接侵权的规定，即指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。但这一规定只是对专利间接侵权的特征作了描述，并未给出准确定义。
笔者认为，认定专利间接侵权行为，应当统一以下四点认识：
（一）实施专利核心技术而获得的专用产品是专利间接侵权行为的客体
法律行为的客体，是指该行为所针对的对象。认定专利间接侵权行为，应当首先界定其行为客体是什么。美国专利法第二百七十一条将专利间接侵权行为的客体界定为供专利产品或者专利方法采用的“部件、材料或者设备”，欧盟专利法第二十六条界定为与专利发明的“实质性特征有关的产品”，日本专利法第一百零一条界定为“仅仅只能用于制造该产品（或实现该方法）的物品”。比较可以发现，美国和日本专利法规定的客体，为供实现专利产品或方法的产品（或物品），只要是实施了专利权利要求中的技术特征即可，不要求实施专利权利要求的必要技术特征；欧盟则要求为与专利发明的“实质性特征”有关的产品，即要求实施了专利权利要求的必要技术特征，构成专利产品的核心部分。
对专利权的保护，不应脱离经济发展现状，这是我们构建专利间接侵权制度必须考虑的一个社会现实。所以，笔者认为应借鉴欧盟规定，将间接侵权行为的客体，界定为实施专利权利要求中必要技术特征而获得的物品，即专利核心技术产品。这种专利核心技术产品，是实现专利技术的专用物品，不具有其他实质性非侵权用途。
将专利核心技术产品界定为专利间接侵权行为客体后，再审查以下三种理论界尚有争议、看似间接侵权的行为，由于其不涉及侵犯专利核心技术，其行为性质便一目了然。
1．主动诱导侵犯专利权的行为。美国专利法第二百七十一条（b）款规定，任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。有学者因此认为诱导行为也是一类专利间接侵权行为。这一认识值得商榷。在美国专利间接侵权制度史上，从未出现过依据（b）款判决的案例。①该款只是一个原则性的上位规定，具体案件要根据（c）款规定来认定。此处的主动诱导，应指间接侵权人以其销售间接侵权产品的行为对他人产生的主动诱导，而非语言教唆或资料宣传行为。专利技术是公开的，任何本专业领域内的普通技术人员，都具有实施专利技术的能力。而其是不是实施该专利技术从事侵权行为，是受利益趋动和法律意识决定的，而不是有无诱导或教唆的结果。如果甲在乙的诱导下实施了专利间接侵权行为，而后甲将核心技术产品销售给丙，丙组装成专利产品后销售或使用，则丙构成了直接侵权，甲构成间接侵权，但乙并不能单独构成间接侵权。尹新天教授认为，诱导、教唆行为包括在被控侵权人销售提供专用物品时介绍、演示如何组装专利产品或实施专利方法以及告知后期服务的行为，但笔者认为该行为显然不能脱离销售、提供专用物品而独立存在，应为销售、提供专用物品的行为所吸收，不应独立承担间接侵权责任。间接侵权所要求的主动诱导，应当是指侵权行为人从事侵权行为时所反映出来的主观意愿，而不是一种客观存在的独立行为。
2．违法或违约处分专利权的行为。有学者认为，以下三种行为也构成专利间接侵权：（1）未经专利权人授权或委托、擅自许可他人实施专利技术的行为；（2）专利许可合同的被许可方违反合同中关于不得转让的约定、擅自许可第三人实施专利技术的行为；（3）专利权共有人未经其他共有人的同意而转让或许可第三人实施专利技术的行为。该三种行为，违反规定处分专利权，权利人在起诉时，往往将其与直接实施专利技术的侵权人一并起诉，称之为共同侵权人。但该行为直接侵犯了专利权或者违反了合同约定，应受专利法或者合同法的调整，不能认定为间接侵权行为。

 3．为侵犯专利权提供帮助的行为。如为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件行为，以及承诺在直接侵权行为发生后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、运输便利、销售渠道、售后服务等，有学者认为应认定为专利间接侵权行为。参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，上述行为已经被明确规定为直接侵权行为。
（二）谋取不正当利益是专利间接侵权行为之目的
专利侵权的归责原则，理论界一直有无过错责任和过错责任两种观点。无过错责任以郑成思教授为代表，②过错责任以张宝新教授为代表。③相应地在分析专利间接侵权时，也有此两种说法，但大部分学者主张过错责任。多数国家在这一问题上的规定，不仅是过错责任，而且要求这种过错为故意，过失不能构成间接侵权。美国和日本专利法规定间接侵权人须“知道”，欧盟规定为“明知”或“明显应知”，而且这种明知或应知的内容，包括三个方面的内容：1.间接侵权人知道他人专利权存在且有效；2.间接侵权人知道他人购买间接侵权产品的目的是为了组装专利产品；3.间接侵权人知道购买该产品的人没有获得实施该专利权的许可。
我们界定专利间接侵权的行为客体后，在分析过错责任时，显然应采取明知原则。这是因为，专利的授权性和公开性，设定了相关社会公众对他人专利权存在且有效的知晓义务，而专利核心技术产品的专用性又决定了间接侵权人对他人购买目的的明知，因此前两个明知均可推定。至于购买者是不是有实施许可，笔者认为并不影响间接侵权行为的成立。如果购买者无实施许可，则完全符合侵权的构成要件，购买者为直接侵权人，销售者为间接侵权人；如果购买者获得了实施许可，首先他不会向销售者购买，因为其完全可以自己合法制造；而如果其由于某种原因购买了，购买者虽然不构成专利侵权，但销售者依然可以构成专利间接侵权，这一点下文中将予以分析。
笔者认为，专利间接侵权行为，仅仅要求行为人主观上明知并不充分，还应要求其具有谋取不正当利益之目的。销售专利核心技术产品的行为，无论销售对象是谁，都明显地以谋取不当利益为目的。如果我们从侵权目的而不是从销售对象来判定某一行为是否构成间接侵权，问题就会变得十分简单。1.将专利核心技术产品赠与他人的行为，虽然他人的组装行为可能构成直接侵权，但由于没有获得非法利益，赠与人不构成间接侵权。但为了挤占专利权人的产品市场，出于恶意大量制造或进口专利核心技术产品后赠与他人使用的，虽不直接谋取利益，但其实质是为了谋取竞争优势，是谋利行为的另一种表现形式，应当认定为间接侵权。2.制造或进口后自己组合为专利产品的，构成直接侵权。这里要注意以赠与形式表现的自用行为，也应从其主观上是否有谋利目的来区分，行为人因有合伙、关联或其他利益关系，制造或进口后以赠与的形式交予他人组装，然后从他人的直接侵权行为获利中获取1.将专利核心技术产品赠与他人的行为，虽然他人的组装行为可能构成直接侵权，但由于没有获得非法利益，赠与人不构成间接侵权。但为了挤占专利权人的产品市场，出于恶意大量制造或进口专利核心技术产品后赠与他人使用的，虽不直接谋取利益，但其实质是为了谋取竞争优势，是谋利行为的另一种表现形式，应当认定为间接侵权。2.制造或进口后自己组合为专利产品的，构成直接侵权。这里要注意以赠与形式表现的自用行为，也应从其主观上是否有谋利目的来区分，行为人因有合伙、关联或其他利益关系，制造或进口后以赠与的形式交予他人组装，然后从他人的直接侵权行为获利中获取利益，应当认定为自己组装。3.制造或进口后销售给他人的行为，显然具有谋取不当利益之目的，应认定为间接侵权。
（三）对专利核心技术产品的销售行为应是专利间接侵权行为的客观表现
探究专利间接侵权行为类型时，学者们一般把专利间接侵权行为分为两大类，一是提供相关物品的间接侵权（包括提供相关方法、步骤的专利间接侵权），二是诱导、教唆他人实施侵犯专利权的行为。前已阐述，第二类行为不能构成间接侵权，那么哪一类提供相关物品的行为可以构成间接侵权呢？学者们对此争议较大，有的认为包括销售行为和制造行为，④ 有的认为仅指销售行为和许诺销售行为，⑤还有的认为包括销售行为、许诺销售行为和进口行为。
专利核心技术产品，由于不具有实用性和非侵权实质用途，不存在使用的问题，所以可以首先排除使用行为。实施专利核心技术的制造行为，是否间接侵权行为，争议很大。笔者认为，由于该行为本身只产生专利核心技术产品，非经其他行为（如销售或赠与），其制造的核心技术产品无法到达直接侵权人，客观上不能与实施专利技术其他特征的物品相组合，不能构成对专利权的直接侵害。只有将制造的专利核心技术产品销售或赠送后，他人才可能将其与实施专利技术其他特征的物品结合而组装成专利产品，从而发生侵犯专利权的后果。因此，制造行为本身，不能认定为间接侵权行为。许诺销售行为，很多学者认为可以构成间接侵权，认为这是一种主动诱导或教唆行为，专利法也规定许诺销售专利产品的行为为侵权行为。但是，许诺销售是一种只有意思表示而未进行实际销售的行为，不存在专利核心技术产品与其他物品组合而侵害专利权的可能，所以也不宜认定为间接侵权行为。进口行为是否可以构成间接侵权，学界说法较为一致，认为可以构成。但笔者认为，进口行为是一个购买行为，不是销售行为，其目的无外乎销售或自用。如果自用，则可因其组装行为而构成直接侵权；如果销售，则可因销售而认定为间接侵权行为，所以进口行为也不能认定为间接侵权行为。
专利核心技术产品的出口行为能不能构成间接侵权，学界亦争论不休。有学者结合美国专利法规定，认为构成间接侵权，但笔者认为，出口行为虽也是一种销售行为，而且行为人实现了谋取不正当商业利益之目的，完全符合间接侵权的特征，但购买者在域外，不存在我国专利法规定的直接侵害专利权的行为。而且，我国专利法也未将出口实施专利全部技术特征的专利产品规定为侵权行为，如果将出口实施其部分技术特征的产品认定为间接侵权行为，显然与专利法的规定不符，所以出口行为不能认定为间接侵权行为。
（四）专利间接侵权和直接侵权的关联性
专利间接侵权和直接侵权的关联性，学界有三种观点。一是从属说，认为专利间接侵权和直接侵权是共同侵权关系，间接侵权应以直接侵权的成立为前提，以王利明教授为代表，⑥该说又分为两种，一种要求直接侵权的事实成立即可，另一种主张不仅需要直接侵权事实成立，还需要有判定直接侵权成立的司法结论。二是独立说，认为专利间接侵权独立于直接侵权而存在，不以直接侵权的成立为前提；⑦三是折中说，以从属为原则，以独立为补充。
笔者以为，间接侵权行为能否成立，取决于两点，一是是否存在侵犯他人专利核心技术的产品，二是行为人是否以谋取不当利益为目的将该产品予以销售。专利核心技术产品是侵害专利权的专用产品，不具有其他非实质用途，所以销售对象一般来说都是直接侵权行为人，不是直接侵权行为人，不会购买，所以应当毫不动摇地确立间接侵权以直接侵权为前提的原则。但特殊情况下不视为直接侵权的人，也可以成为销售对象，如专利法第六十九条规定的行为人和出口产品的购买者。有学者认为，第六十九条规定的行为人，其实施专利权的行为不视为侵权，所以向其销售专利核心技术产品的行为，自然也不构成间接侵权，笔者认为此观点值得商榷。
专利法第六十九条规定了权利用尽、先用权、临时过境、科研目的和行政审批需要原则，将该五种情况下实施专利权的行为不视为侵犯专利权，但不视为侵权并不是实质不侵权，而是法律从平衡专利权人与社会公众的利益出发而将上述实质上侵犯专利权的行为规定不认为是侵权行为。但是，向上述对象销售专利核心技术产品的人却不能因上述原因而享受不视为侵权的待遇。首先，除权利用尽原则情况下法律允许销售专利产品外，其他原则情况下都不允许销售行为，而间接侵权仅指销售行为，所以不能适用上述原则；其次，专利核心技术产品，不具有实用性，不存在实质用途，所以显然也不符合上述规定的目的，不能适用上述原则；再次，虽然上述对象的组合专利产品的行为并不认为侵权，但该行为同样直接损害了专利权人的利益，销售专利核心技术产品的行为，不仅实施了他人专利权的核心技术，侵害了他人的技术成果，而且销售产品的行为非法获取了利益，所以应认定为间接侵权。
实践中还有一种情况，他人在购买了专利核心技术产品还没有组装成专利产品时，销售专利核心技术产品的行为能不能认定为间接侵权。如果间接侵权完全以直接侵权的存在为前提，那么此时由于购买者还没有来得及组装或完全组装成专利产品，直接侵权行为还没有完成，就不能认定为间接侵权行为，但销售者已经完成了他的所有侵犯专利核心技术的行为而且非法谋取了非法利益，如果不认定为间接侵权，显然是不公平、不合理的，也违背了构建专利间接侵权制度的目的。
所以，间接侵权以直接侵权的成立为前提条件，应是原则规定。这一条件既非充分条件，也非必要条件。在某些情况下，即使不存在直接侵权，只要行为人实施了销售专利核心技术产品行为，谋取了不当利益，也可认定间接侵权；而在赠与条件下，即使有直接侵权行为的存在，也不应认定为间接侵权。
综上所述，笔者认为，专利间接侵权行为，应是指销售利用专利权利要求中的必要技术特征而制造的专利核心技术产品的行为。在具体认定时，应把握以下几点：
1．专利间接侵权行为是未经权利人同意擅自实施的行为。权利人对其专利有自由处分权，经权利人同意或许可的实施专利权的行为，不构成对专利权的侵犯。权利人的同意，有意思表示即可，包括明示和默示两种。明示的同意包括许可合同和授权，默示许可是指专利权人或者被许可人销售专利核心技术产品的行为所形成的许可。
2．间接侵权的产品需是使用了专利权利要求中的必要技术特征（即专利核心技术）的产品，使用专利技术附加技术特征的产品，不能认定为间接侵权。
3．间接侵权行为是一种销售行为，其他行为类型不能构成。
4．间接侵权行为不仅要求行为人主观上明知，即明知专利权的存在和有效，以及明知购买人购买的目的是用于侵害专利权，还要求行为人具有谋取非法利益之目的。

注释：
①尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社，2005年版，第530页。 ②郑成思：《侵害知识产权的归责原则与侵权四要件》，载《判解研究》，2000年第1期。  
③张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第252页。 ④程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2005年版，第213页。 
⑤邓宏光：《我国专利间接侵权之制度选择》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》，2006年第4期。
⑥王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第324页。
⑦吴凤玲、王成梅：《关于专利间接侵权的独立性》，载于《厦门科技》，2004年第3期。