专利间接侵权的概念首先产生于1871年美国的Wallace v. Holmes案，经过一个多世纪的发展，不仅美国在1952年修订专利法时，对之加以明确的规定，英国、德国、日本等也相继建立专利间接侵权制度。我国专利法自1984年 生效以来，虽然经过两次修改，并且即将进行第三次修改，但一直未对专利间接侵权做出规定。而实践中，随着科技的不断进步及人们法律意识的逐渐增强，专利间 接侵权行为不仅屡见不鲜，而且有愈演愈烈的趋势，给专利权人造成巨大损失，严重挫伤其发明创造的积极性。因此，为了更好的保护专利权人的利益以维持本国的 技术创新与传播，一方面我们呼吁立法机关尽快建立专利间接侵权制度，另一方面我们寻求在现有的法律框架下来实现对专利间接侵权行为的调整。本文拟对后者进 行探讨，希望能对我国司法实践有所助益。

一、专利间接侵权概述

（一）专利间接侵权的概念

关 于专利间接侵权，通说认为“是指行为人本身的行为并不构成侵权，只是向他人提供属于专利法保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造，提 供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接侵权行为，行为人主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权行为提供了必要条 件。”[1]

专利间接侵权之所以存在，其立法目的就在于弥补传统专利侵权判定标准对专利权保护的不足。传统专利侵权理论对于专利侵权的判定采用的是全面覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则，是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同[2]。则如果专利包括两个或者两个以上的组成部件，那么仅仅针对某些部件的生产销售行为并不构成专利侵权，但却为购买者组装专利产品提供了便利，会造成大量组装行为的发生，从而给专利权人造成重大损失。因此各国相继规定了专利间接侵权制度。如美国专利法第271条（b）（c）款的规定、英国专利法第60条第2、3款的规定以及日本专利法第101条的规定。

（二）专利间接侵权的司法现状

虽然我国专利法中没有关于专利间接侵权的规定，但是司法实践的发展并不因为法律制度的不完善而停滞不前，早在十几年前，我国司法实践中就已经遇到了专利间接侵权的案例，即1993年“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利权案。

该 案中原告太原重型机器厂是“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利权人，被告太原电子系统工程公司在大陆生产此专利产品的关键部件——“激磁线圈”，供一家台 湾公司在香港的代理商在香港组装成“磁镜式直流电弧炉”专利产品。该案一审法院认为被告太原电子系统工程公司生产的“激磁线圈”并未覆盖原告专利的全部技 术特征，故不构成专利侵权；而高院二审时认定被告太原电子系统工程公司生产销售专利产品关键部件的行为与台湾公司的直接侵权行为构成共同侵权，并根据连带 责任追究其间接侵害专利权的责任；该案最终以调解方式结案。从该案审理中可以看出对于是否追究行为人的侵权责任两级法院的观点并不一致，并且其最终结果也 反映了由于缺乏明确的法律规定与审判指引，法院倾向反复做当事人的工作来争取调解结案。

其 后十几年间，司法实践中关于专利间接侵权的案例越来越多，但由于没有专门的规范加以规制，各法院关于何种行为应当按照间接侵权行为追究责任、构成间接侵权 行为的要件有哪些、依据何种规定追究其侵权责任等问题缺乏统一的认识，从而使得案件的审理随意性较大，其判决结果缺乏一致性和可预测性。

鉴于此种情况，本文接下来将就现有法律框架下判定专利间接侵权行为的法律依据、其构成要件以及其他相关问题进行论述。

二、判定专利间接侵权行为的法律依据

我国现行专利法中并未规定专利间接侵权制度，对于专利间接侵权行为的判定只能依据《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”以及最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第148条第1款“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定进行处理。

另外，北京市高级人民法院在总结多年审判经验并广泛征求专家意见的基础上，于2001 年 9 月 29 日颁发的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）对专利间接侵权行为作出了系统的规定，在基本概念方面，《意见》第 73 条[3]作出一个描述性的定义；在行为客体方面，《意见》第 74 条[4]规定仅限于“专用品”，并对什么是“专用品”进行了说明；在行为方式方面，《意见》第 75 条[5]分别进行了列举，包括提供、销售和进口；在主观过错方面，《意见》第 76 条[6]、第 77 条[7]规定了故意主义原则；在与直接侵权关系方面，《意见》第 78条规定原则上“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权”，同时《意见》第 79条[8]和第 80 条[9]列举了几种不存在直接侵权行为但仍构成间接侵权的例外情况。该意见“虽然不是一份司法解释，不宜在法律文书中直接引用，但它是一份审理专利侵权案件实践经验的总结，为法官判定专利侵权提供了一份参照标准，能够有助于法官对相关法律、法规的理解”。

综 合上述的规定，可以看出，在司法实践对专利间接侵权行为的判定，只能依据《民法通则》及其意见中关于共同侵权的规定进行处理，但是可以在参照北京高院《意 见》的基础上，对共同侵权的判定规则进行一定的解释，以达到对专利间接侵权行为进行适度规范以及增强实践中判定的统一性和可预测性的目的。

三、司法实践中专利间接侵权行为的认定

关于侵权行为的构成要件，通说为“四要件说”，即违法行为、损害事实、因果关系及主观过错。对于专利间接侵权行为的判定，与对专利直接侵权的判定，有一定的区别。下文将根据《民法通则》及其意见和北京高院《意见》的规定来分析专利间接侵权行为的构成要件。

（一）违法行为——提供或者许诺提供“专用品”的行为

关于违法行为。包含行为以及违法两个要素。

对于行为来说，根据各国立法，通常限于与技术有关的某种“产品”或者“物品”的提供行为。《意见》第74条 将之限定为“专用品”，即仅能用于实施专利的关键部件或者中间产品。在审判实践中，被控侵权人可以通过举证自己所提供的产品具有其他用途来证明其行为不构 成专利间接侵权行为；而关于“其他用途”，可以借鉴美国专利法关于“其他非实质性侵权用途”的判定规则：首先表明该非侵权用途是实际存在的，而不是虚假、 杜撰的；其次表明该非侵权用途是符合经济原则的，而不是不符合经济、纯粹实验性的。《意见》第75条 将间接侵权行为的行为方式规定为“提供、出售及进口”，笔者以为在“提供”的基础上再规定“出售”，有所叠加，而规定“进口”的方式，似乎有违专利间接侵 权制度的本意。因为对专利间接侵权行为进行规制的理由就在于其对直接侵权行为的促进作用，而仅仅只有“进口”行为而无投放市场的行为是不会对直接侵权行为 的发生产生影响的。对之可以“许诺提供” 来处理，因为规范“进口”方式，是为了在 “专用品”投放市场前将该行为制止，防止给专利权人造成无法挽回的损失，“许诺提供”也正是为此而规定的。因此行为的判定上，如果出现诉请“进口”方式侵 权的，可以考察被控侵权人是否存在许诺提供的行为，如果仅仅是单纯的“进口”，而无其他情节，笔者以为不应作为专利间接侵权行为处理。

“对于侵权行为，民法存在禁止侵害的规定时，违法性即为违反民法的禁止性规定；民法并无禁止侵害的规定时，本于民法创设权利保护权利并赋予权利防止侵害的特征，违法性即为违反权利之不可侵害。”[10]因此在我国现有法律框架下，判定专利间接侵权行为的违法性，需要区分不同的情况加以分析。

根据《意见》的规定，一般情况下以直接侵权行为的发生作为专利间接侵权行为构成的前提，同时规定特殊情况下即使不存在直接侵权行为，也可以追究专利间接侵权人的侵权责任。关于前者，对于专利间接侵权行为的违法性比较好判定，只要两者构成共同侵权，整个行为违反《专利法》第11条的禁止性规定，即属违法行为。此时需要关注的是直接侵权行为的证明问题，即采用全面覆盖原则对该实施行为所涉技术是否为专利权利要求书所覆盖进行判定。

关于后者，即当实施专利的行为为个人非营利实施或法定不视为侵权的行为[11]时， 如何对专利间接侵权行为的违法性进行判定呢？其依据就在于该行为人违反了权利不可侵义务。专利法将个人非营利的专利实施行为以及权利用尽后的专利实施行为 等规定为非侵权行为，其原因就在于当专利法赋予专利权人一定垄断权以激励创造时，需要在专利权人的利益与公众利益之间达成平衡，以利于他人在专利技术的基 础上继续进行创新或者对某些利益给予认可；而这些非侵权专利实施行为因为有其他要件的限制或者行为人本身能力的限制，保持在极窄的范围，对专利权人利益的 损害不大。但专利间接侵权行为的出现，打破了这一平衡，其使大量本不具有专利实施能力的个人能够实施专利，给专利权人的利益造成重大损失，侵害了其专利 权。但是由于专利间接侵权行为对于权利侵害的结果来说，具有间接性，即其是通过直接侵权行为或者是专利实施行为的中介而对损害结果产生影响，因此在不构成 共同侵权时仅从违反权利不可侵义务的角度分析其违法性，还需要借助主观过错的判断。因为如果行为人主观上不具有过错，则很难认定专利间接侵权行为和专利实 施行为之间的关系，也无法认定权利人的损失系由行为人的专利间接侵权行为所致，因果关系上存在断层，就无法判定其构成侵权。此时违法性的判断，就需要结合 其他要件进行综合分析，同时需要证明专利实施行为的存在，因为没有专利实施行为，也就没有权利受侵害的结果。

关 于直接侵权行为发生或者可能发生在境外的情形，可以比照上述个人非营利实施或法定不视为侵权的行为处理。根据专利权的地域性，对境外专利实施行为无法认定 为专利侵权行为，但是国内专利间接侵权行为会对专利产品的出口销售产生重大影响，从而给专利权人的利益造成重大损害，其构成对权利不可侵义务的违反。

综 上，在证明专利间接侵权行为所具有的违法性时，需要证明存在直接侵权行为或专利实施行为，笔者以为为了更好的维护专利权人的利益，在专利权人证明间接侵权 人提供“专用品”，并存在主观故意的基础上，对直接侵权行为或专利实施行为的证明，只需有证据该类行为的存在即可，不应要求专利权人对所有的直接侵权行为 或专利实施行为进行证明，这是不现实的。据此，在判断专利权人所受的损失时，可以从专利间接侵权人所提供的“专用品”的数量来计算专利产品销售量的减少， 此时可由间接侵权人举证证明其提供的“专用品”中存在为有权实施专利的人使用的情形，例如权利用尽后不构成再造的修理行为。

（二）损害事实——未经授权的专利实施行为及利益损失

损害事实，是指一定的行为致使权利主体的权利受到侵害，并造成利益损失的客观事实。其由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。

对 于侵害专利权来说，首先行为人的行为必须造成或者可能造成专利权的侵害才能构成专利间接侵权行为。因为专利权主要为禁止权，即禁止他人未经授权实施其专利 的行为，因此只要专利间接侵权行为导致或者可能导致他人未经专利权人授权的专利实施行为，那么就构成了对专利权的侵害，可以要求侵权人承担停止侵害、排除 妨害、消除危险的责任。其次，要构成损害赔偿责任还必须存在权利被侵害所造成的利益损失，该利益损失通常表现为消极财产损失，即可得利益的减少，如因专利 产品销售量的减少而产生的利润损失。对于该部分可得利益损失的计算问题将在第四部分中进行详细的阐述。专利权人的利益损失还包含部分直接损失，表现为其为 保护专利权诉诸法院而产生的费用，包括律师费、交通费、因调查及制止侵权所支付的合理费用等。[12]

（三）因果关系——相当因果关系理论

侵 权法中的因果关系，指的是违法行为与损害事实之间引起与被引起的关系。对于因果关系的判断存在多种理论，主要有条件说、原因说与相当因果说。对于专利间接 侵权行为与损害事实之间的因果关系的判断上，如采用原因说，那么显然不具有因果关系。因为专利间接侵权行为之所以“间接”，就在于其对专利权的损害是间接 的，只是条件，而不是直接原因，直接导致损害的是专利实施行为。但是采用相当因果关系理论就可以很好的解决因果关系的问题。专利间接侵权行为是造成专利权 损害结果的条件之一，在多数情况下，没有专利间接侵权人提供“专用品”的诱使、帮助行为，直接侵权行为就难以发生或者将延缓发生。并且，专利间接侵权并不 会使因果关系链条拉得过长，因为其只限于与专利实施行为的发生有因果关系这一层次，即在专利间接侵权行为与专利实施行为之间存在着直接因果关系，并且专利 间接侵权构成中的主观故意也会将部分行为排除责任的承担。[13]

（四）主观过错——“引诱”的故意与“帮助”的故意

主 观过错，是指行为人决定其行为的心理状态。过错程度有轻重之分，分为故意、重大过失、具体轻过失与抽象轻过失。传统学说一直认为“区分故意与过失，在刑法 上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故 意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”[14]而专利间接侵权就属于不一般的情况，即行为人只为其故意负责。

之 所以将专利间接侵权行为的主观状态限定为故意，原因就在与专利间接侵权制度处于专利保护与专利滥用的交界处，处于专利权人利益与公众利益的交界处。在专利 法引入专利间接侵权制度以对专利权的利益进行保护的同时，不得不考虑公众利益的保护问题，即需要对其适用范围加以严格的限制。而施以限制的方式除了行为方 式及对象上的限制外，就是对行为人主观状态的限制。因为该制度将专利权扩张至非专利产品，就对专利权人以外的其他行为人的行为提高了要求，本来专利技术的 非物质性已经为他人所易无意识的闯入，如果在加上对非专利产品的保护，那么他人就更容易在不知不觉中闯入，如果不对侵入行为在主观上进行区分，一律追究侵 权责任的话，有违公平正义。因此对专利间接侵权人就规定了最轻的民事责任，即只为其故意的行为承担责任。关于专利间接侵权人故意及其内容的规定，各国专利 法并不完全相同，但均对故意予以认可。北京高院《意见》第76条规定“间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意”；第77条 规定“行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权”。前者可以归纳为“引诱”的故意，后者可以归纳为“帮助”的故意。 但该两条都没有对不构成直接侵权的情况下，构成专利间接侵权行为的主观故意的内容为何，笔者以为据之可以推出其故意的内容应为“有诱导、怂恿、教唆他人实 施专利的故意”，根据《意见》规定的体系来看，该故意不能仅从提供“专用品”的行为中推定，还需要辅之以其他证据加以证明，如在产品的销售说明书中对如何 利用之实施专利进行详细的说明。

我 国专利间接侵权行为的判定，从《意见》的规定来看，属于比较严格的。这也与我国的技术发展水平与专利意识有关。我国的专利意识相对比较淡薄，拥有的自主专 利的数量和质量都难以与发达国家相比，主要为工业加工。因此如果对于专利间接侵权行为的构成规定比较宽松，则我国很多企业将会面临侵权指控。

四、司法实践对专利间接侵权行为的处理

（一）当事人的排列

在 专利侵权诉讼中比较混乱的是当事人的排列问题，有只以直接侵权人或者间接侵权人为被告的，有以两者为共同被告的，还有以一方为被告，另一方为第三人的。对 于传统的共同侵权行为来说，应当是将直接侵权人与间接侵权人列为共同被告，追究连带责任。但是追究专利间接侵权行为的责任时，有其特殊性：首先，存在数种 不作为侵权处理的专利实施行为，此时不存在直接侵权人，也就无法将之与专利间接侵权人共同列为被告；其次，即使存在直接侵权行为，但是在专利领域，由于专 利技术的非物质性特点所决定的其利用上的非绝对排他性，直接侵权行为可能比较隐蔽并大量存在，并且通常是专利产品的潜在用户，此时要求专利权人将直接侵权 人列为共同被告追究连带责任，显然对其要求过高，不利于维护专利权。但是专利权人的损失确实为二者行为所共同导致。

因 此，笔者以为实践中当事人的排列应当区分情况：在属于不存在直接侵权而追究专利间接侵权人责任的情况下，只需将之列为被告，追究专利间接侵权责任；在存在 直接侵权的情况下，专利权人可以同时起诉直接侵权人和间接侵权人，或者只起诉一方，但是被起诉方可以要求将另一方作为第三人参加诉讼程序，显然侵权人对于 彼此的存在及各种情况更为清楚，并且为了损害赔偿的分担也更倾向于将另一方引入。如果被起诉方不引入另一方，那么法院可以直接判决由之承担侵权责任，因为 共同侵权理论并不排除独立承担责任，这样利于专利权人维护其专利权。实践中，专利权人更倾向于起诉专利间接侵权人，因为同一个间接侵权行为可能造成众多直 接侵权行为，其为根源，而我国将行为对象限定为“专用品”上，并限定行为人具有主观故意，因此直接追究专利间接侵权人的侵权责任并不会造成对其不公平。并 且应当允许其在承担责任后可以向直接侵权人追偿其应当承担的份额。

（二）专利间接侵权责任承担的方式

在认定专利间接侵权成立的条件下，其应当承担“停止侵害”“赔偿损失”的侵权责任。关于“停止侵害”的承担比较简单，无需过多讨论。而关于“赔偿损失”责任，即使在直接侵权中都是极为复杂的问题，在专利间接侵权中更需要对之认真分析。

当专利权人只起诉直接侵权人，则“赔偿损失”的判定依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20、21、22[15]条的规定进行。当专利权人以直接侵权人与间接侵权人为共同被告，或者一方作为第三人时，对于“赔偿损失”的判定，与前者基本相同，只是在此基础上需要依据各共同侵权人所起的作用、盈利等情况确定其应当承担的份额。当专利权人只起诉间接侵权人时，“赔偿损失”也可以根据第20条进行判定，但笔者以为此时以专利权人受到的损失确定赔偿数额更为妥当，通常间接侵权人的获利少于权利人的损失，因为对专利权人利益侵害的收益为直接侵权人与间接侵权人所分摊。

本文的分析主要是《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的基础上进行的，但其不是一份司法解释，更不国家立法，只是审判指导，因此不能直接作为审判依据；并且有关专利间接侵权还有许多问题需要研究和解决，我们期待这些规则及问题可以在修订后的专利法中有明确而完善的规定,真正作到充分保护专利权，以为我国的技术进步提供源源不绝的动力支持。

[1] 程永顺著：《工业产权热点难点研究》，人民法院出版社1997年版，第297页。

[2] 程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社2002年版，第50页。

[3] 《意见》第73条：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。

[4] 《意见》第74条：间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。

[5] 《意见》第75条：对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。

[6] 《意见》第76条：间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。

[7] 《意见》第77条：行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。

[8] 《意见》第79条：发生下列依法对五条侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于《专利法》第 63 条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。

[9] 《意见》第80条：依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。

[11] 《专利法》第63条： 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、 许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用 的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而 在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

[12] 参见于鹏、李辉著：《浅议专利间接侵权行为的构成要件》，来源于山东省律师协会网站，//www.sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hylunwen/20070116143640.htm，于2007年5月29日访问。

[13] 参见于鹏、李辉著：《浅议专利间接侵权行为的构成要件》，来源于山东省律师协会网站，//www.sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hylunwen/20070116143640.htm，于2007年5月29日访问。

[14] 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第310-311页。

[15] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十条：人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所 获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。 权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所 获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于 完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。第二十一条：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根 据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。第二十二条：人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。