一、担保物权善意取得的体系机理
　　
　　在我国《物权法草案》的最后审议阶段,随着讨论的不断深入,不动产善意取得“否定说”长期以来形成的通说地位逐渐被撼动,取而代之的是不动产物权善意取得的“肯定说”。于是便有了《物权法》第106条规定的善意取得制度。本文认为该条在效力上没有任何问题,只是若将其理解成善意取得制度,在构造体系上不甚合理。较为妥当的做法是将不动产登记公信力的善意保护效果规定在不动产登记制度中,将动产物权的善意取得效果规定在动产所有权的原始取得制度中。德国、瑞士等国家就是采用这种做法。
　　《德国民法典》第三编第二章“土地权利通则” 是关于土地权利变动登记的制度,其中第891条规定了土地权利变动登记的权利推定效果。即“在土地簿册中为某人登记权利的,推定其享有此项权利。在土地簿册中注销登记的权利的,推定此项权利不存在。”第892条规定了土地权利变动登记的善意保护效果,即“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人,为其利益,土地簿册的内容视为正确,但对正确性的异议已经登记,或不正确为取得人所知的,不在此限。权利人在土地簿册中登记的权利的处分上,为特定人的利益受到限制的,此种限制只有在其登记簿中有记载,或为取得人所知的,才对取得人有效。”上述规定适用于不动产,其目的是保护信赖登记簿的善意第三人,然而这一法律规范尚不能基于此而作为一项独立的善意取得制度,它实际上只能作为不动产物权变动登记制度内容的有机组成部分而存在。
　　在《德国民法典》中,真正作为一项独立制度而存在的善意取得,被规定在该法典物权编的第三章第三节“动产所有权的取得与丧失”一节,其中第932条规定了“无权利人的善意取得”和“未登记的海运船舶的善意取得”;第933条规定了“占有改定时的善意取得”;第934条规定了“返还请求权让与时的善意取得”;第935条规定了“占有脱离物不得善意取得”;第936条规定了“善意取得后,第三人权利的消灭”。这些规定在要件和法律效力方面,构成了较为系统且相对独立的动产所有权的善意取得制度。
　　《瑞士民法典》第四编“物法”第二十章“动产所有权”第714条第2 款中,规定了动产所有权的善意取得制度。即“善意受让动产所有权者,纵然让与人无让与所有权的权利,如受让人就物的占有受有关占有规定的保护,该受让人仍取得所有权。”该规定中 “受关于占有规定的保护”是指即“善意受让动产所有权或限制物权的让与者,如该动产系委托于让与人,其让与人纵未被授有让与的权限,受让人的善意取得仍受保护。”据此,动产所有权的善意取得制度在《瑞士民法典》中是作为一项相对独立的法律制度而存在的。另一方面,《瑞士民法典》第四编“物法”的第二十五章 “不动产登记簿”规定了不动产物权变动登记的善意保护效果,借以保护善意第三人的利益。因此,关于不动产物权变动登记的善意保护效果实为登记公信力内容的组成部分,而不是作为一项独立的法律制度存在的。
　　本文认为《物权法》第106条,关于善意取得制度的体例存在以下不足:
　　第一,可能会出现对两种“善意”理解的趋同化。《物权法》第106条对受让人受让不动产或动产时的“善意”没有进一步区分,这就极有可能导致实务中发生理解上的趋同化。若都以动产物权善意取得制度关于“善意”的界定,不管理论上的“积极观念说”还是“消极观念说”或者其他,采用哪一个来判断“善意”,都并非易事;若依据不动产登记公信力制度来判断“善意”显得就比较容易。交易第三人只须信赖登记,无需举证即可受法律保护。其对登记状态的信赖是一种消极的推定,无需交易第三人积极举证,这就比动产善意取得中的“善意”认定简便、容易。显然,根据不动产登记制度建立的客观善意标准,对保护交易的安全较动产善意取得制度的善意标准更为有利。实际上两种“善意”应有所区分,不动产物权善意取得适用“客观标准”,动产善意取得应适用“消极观念说”。
　　第二,对不动产的无偿受让人不利。若按照我国《物权法》第106条的规定,善意取得制度适用范围较为狭窄。由于该条确立的善意取得制度仅适用于有“合理的价格”的有偿行为,而按照不动产登记的公示原则,善意第三人无论低价、无偿或有偿均可以取得物权。登记具有强大的国家信用担保力,只要第三人尽到了必要的注意义务,不能因为低价或无偿,就将第三人的主观心理状态,界定为“恶意”。 因此,相比之下,不动产登记的公示原则对保护无偿受让人的利益更为有利。
　　第三,违反物权变动公示制度的内在逻辑。善意取得与善意取得制度的关系。善意取得应看作是一种法律效果,善意取得制度,传统上是一项动产物权原始取得的制度,其适用范围仅为一般动产。善意取得制度适用于法律规定的事实因素,即可产生动产善意取得的法律后果。不动产登记的公信力制度,即登记的效力制度,其适用于法律规定的事实因素,也会产生不动产善意取得的法律后果。虽然上述两种制度,适用于特定的事实因素,都可以产生善意取得的法律后果,但是不能无视这两种独立制度的自身特点和体系的完整性,抽取公信效力内容的“善意保护”部分,硬性填补到原有的动产善意取得制度中,企图建立统一适用于动产和不动产的善意取得制度。这种逻辑上的混乱和错误不利于公信原则和善意取得法律制度的适用、教学与普及。
　　第四,违反我国物权变动的债权形式主义模式的内在机理。就不动产物权变动而言,“登记”是其公示方法,法国民法和日本民法的物权变动模式为债权意思主义。不动产物权采登记对抗主义的立法例,虽然具有公示的机能,但无公信力。于是就用一个善意取得制度既保护不动产交易的善意第三人又保护动产交易的善意第三人,进而实现保护善意第三人的政策目的。关于物权变动模式,德国民法为物权形式主义、奥地利民法和我国《物权法》为债权形式主义模式,对不动产物权的变动均采登记生效的立法例。通过赋予不动产登记以“公信力”,用来保护不动产交易的善意第三人,而动产物权变动一般没有登记制度,当然不能靠“公信制度”来保护动产交易的善意第三人,于是才创设动产的善意取得制度。由于《物权法》中删除了《物权法草案》中关于不动产登记的善意保护效力的规定,为了体现对不动产交易中善意第三人的保护,《物权法》第106条居然将原本应该规定在不动产登记制度中的不动产登记的公信力内容硬性和动产的善意取得制度拼凑在一起。显然这一做法与我国《物权法》本身及原有民事立法所采的债权形式主义的立法模式相矛盾。
　　基于以上分析,在我国未来民法典的编纂过程中,不宜继续采用现行《物权法》第106条关于善意取得制度的体例,而应当在民法典物权编中将不动产物权的善意取得规定在不动产登记制度中,作为不动产登记公信力内容的一部分;将动产物权的善意取得作为一项独立的制度,规定在动产所有权的取得制度中。这样便于人们理解什么是善意取得,什么是善意取得制度。善意取得应是动产善意取得制度和不动产物权公示制度分别适用于不同事实要素,而产生的相同法律效果,即善意取得的效果。
　　
　　二、担保物权善意取得的价值机理
　　
　　从善意取得制度的起源可知,该制度起初乃为规制动产所有权的原始取得所设,发展至今其适用范围扩展到除所有权之外的某些定限物权。但无论该制度怎样发展,其价值取向——交易的安全、便捷始终是永恒的主题。就担保物权的善意取得而言,作为担保物权变动的法律效果,可以从两个方面来分析其价值机理。
　　(一)动产担保物权善意取得的价值机理
　　动产所有权的静态表彰形式是对该动产的占有,即法律推定动产的占有人为该动产的处分权人,这也是动产占有公信力的体现。然而,在存在担保物权变动的交易过程中,担保物权人只能从债务人或第三人提供的担保物的外观上判断其是否享有处分权,如果担保物权人尽到了必要的注意义务,仍不能证明担保人对担保物没有处分权,那么担保物权人取得的担保物权是否有效呢?如果基于物权的绝对保护原则,担保物原权利人的利益将得到周全地保护,而善意的担保物权人的利益将被忽视,然而这种忽视善意担保物权人的做法直接带来的危害后果是损害交易的安全与快捷。
　　就当事人所处的法律关系而言,担保物权人是担保物的原权利人与担保人之外的第三人,当原权利人的利益与善意第三人的利益发生冲突时,法律牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益,从个案角度是在保护特定当事人的利益。然而实际上,从市场交易的宏观角度观察,善意第三人的利益代表着整个交易的秩序利益。这是一种公共利益,其核心是交易的安全与快捷。如果法律坚持绝对保护原则,以保护原权利人的利益为依归,那么任何一个意欲设定担保物权的当事人面对提供担保物的相对人,其交易心理是极为复杂的。这种复杂主要表现为对交易的不安,以至发展为不敢设定担保物权;有时即便是已经设定了担保物权,权利人也怀疑该物权的有效性,以至于在此后的交易中不敢轻举妄动,唯恐受到真正权利人的追夺。这样一来,交易的要素在交易环节的流转就会迟缓,甚至停滞,进而使交易的安全、快捷价值难以实现,影响财产在流转过程中对社会财富增长的贡献。
　　(二)不动产担保物权善意取得的价值机理
　　在不动产及其权利上设定的担保物权主要是抵押权。我国《物权法》第180条规定了可供抵押的不动产及其权利包括两类:一类是不动产,即建筑物和其他土地附着物;另一类是不动产权利,即建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。我国对不动产物权变动,原则上采登记生效主义。因此,一般而言,经登记民事主体才能享有不动产的所有权和用益物权生活中难免出现登记错误的现象,即登记的名义人不是不动产的真正所有权或用益物权人,这时若信赖登记名义人为真正物权人,并与之在不动产或其权利上设定担保物权, 那么,该善意第三人能否取得该不动产或其权利的担保物权呢?判断该问题的过程实际上是真正物权人利益的保护和整个交易安全保护的取舍过程。在这两种不同利益保护的角逐中,法律通过规定登记的公信原则,选择了对后者加以保护,原因同样是真正物权人的利益只是具体法律关系中的特定人的利益,而交易安全乃是公共秩序——公共利益。若忽视对善意第三人的保护,则不动产登记的公信力将损失殆尽。
　　
　　三、担保物权善意取得的理论机理
　　
　　担保物权善意取得的理论机理与所有权善意取得的理论机理旨趣相同,因此准确界定所有权善意取得的理论机理,有助于清晰地认识担保物权善意取得的理论机理。不动产或其权利善意取得的理论机理是物权变动的公示理论,学界并无争议,有争议的是动产所有权善意取得的理论机理到底是什么。作为担保物权变动的法律效果,不管是基于不动产登记公信力产生的善意取得效果,还是基于动产善意取得制度产生的善意取得效果,其理论机理均应是物权变动的公示原则。因为任何一种法律制度都是因应社会变革与经济发展的产物,当保护交易的安全、便捷成为自近代社会维护交易秩序的客观需要时,物权变动的公示理论就应运而生,其在立法上的成果便是物权变动的公示制度。依照公示制度所为的公示,即不动产登记和动产占有均产生相应的公信力。
　　
　　四、担保物权善意取得的要件机理
　　
　　(一)不动产担保物权善意取得的要件机理
　　1.不动产登记簿存在权属登记错误。权属登记错误是指登记簿的记载事项中,登记的物权人并不是真正的物权人,即登记的担保物权和该物权的实际情况不一致。从建立完善的不动产登记制度的角度,对家庭共有的不动产应详细登记各物权人的权属状况,或者按份共有,或者共同共有,不宜再像目前一样只登记户主的权属,而忽视对其他家庭成员权属的登记,不能因为已经有了户籍登记薄对家庭成员的登记,就否认不动产登记薄对其他家庭成员物权权属登记的必要性。因此,从理论上讲,不动产登记簿权属登记错误也应包括对家庭成员物权权属登记的遗漏或错误。若登记正确,则不发生登记公示的“善意保护效力”。
　　2.有不动产担保物权的登记名义人处分该登记财产,以设定担保物权的行为。物权的登记名义人是在登记机关发生错误登记的情况下,被登记的事实上不享有该登记财产物权的主体。在法律上,登记名义人处分登记财产,以设定担保物权的行为应属有权处分;但若从事实物权的角度考察,显然登记名义人所谓的设定担保物权的行为应构成无权处分。另外,登记名义人的设定担保物权的行为当属法律行为,即该法律行为除了登记名义人事实上的无权处分外,其他法律规定的有效要件一应俱全。同时,由于不动产担保物权的善意取得旨在保护交易的安全,因此设定担保物权的行为还应具有“交易行为”的性质。
　　3.第三人必须为善意。动产和不动产善意取得的“善意”,在判断标准上存在着明显的差异。在动产交易中,占有具有公信力,即推定占有人有处分权。因此,作为担保物权人的第三人极易从占有人占有动产的状态中产生信赖,相信占有人有权处分。然而占有的公信力较低,第三人不能仅凭占有事实,绝对相信占有人享有处分权,因此在判断第三人的善意时,还要结合其他因素。而不动产登记,有国家信用作担保,具有非常强的公信力,只要第三人信赖登记,就是善意的,除非其明知登记错误或有异议登记存在, 无需像动产的情况那样考虑交易中的众多客观因素。
　　4.完成设定担保物权的登记。物权变动形式主义,无论是债权形式主义还是物权形式主义均坚持不动产物权变动,登记才生效,这实际上也是物权公示所生公信力的内容之一。就不动产担保物权而言,主债权人基于对不动产登记簿所登记的某不动产权属的信赖,与登记名义人以该不动产为标的,设定不动产担保物权时, 须完成两个行为:一是法律行为,即设定不动产担保物权的合意行为;二是不动产担保物权的登记,若没有登记,当事人之间仅产生债的关系,担保物权不会生效。权利担保物权主要是指不动产权利抵押权和须登记才能成立的权利质权, 由于这两种担保物权的成立均采登记生效主义,因此,若发生错误登记时,也应适用登记的公信力制度,以保护交易的安全、便捷。这一点与上文关于不动产担保物权善意取得论述的机理相同,故不再重复。
　　(二)动产担保物权善意取得要件机理
　　动产占有的公示效果与不动产物权登记的公示效果相比,公信力较弱。因此,立法者创立了动产物权善意取得制度来保护交易的安全、快捷。就动产担保物权善意取得的要件而言,主要包括以下方面:
　　1.必须是物的担保人对担保物没有处分权。动产担保物权的善意取得应当以担保人对担保物不享有处分权为前提,如果物的担保人对担保物有处分权,则无适用善意取得制度的必要,而直接通过约定或者法定的形式取得担保物权。
　　2.须主要基于法律行为并交易行为。如同动产所有权的善意取得一样,一般动产担保物权的善意取得也应基于法律行为,才能发生担保物权的善意取得。依非法律行为取得担保物权的,只在主债权移转的情况下,依照“主权利决定从权利”的原则,发生在债权让与人与债权的受让人之间。因此,非基于法律行为而取得的担保物权,实际上是非基于法律行为而取得有财产担保的债权,进而依照“主权利决定从权利”的原则,当然地取得担保物权。由于善意取得制度的目的在于保护交易的安全,上述法律行为同时也必须具有交易行为的性质,即物的担保人(提供担保物以作担保的主债务人或第三人)与主债权人在法律上或经济上非属于同一主体。也就是说在为设定担保物权的法律行为时,担保人与主债权人在法律上,均为独立民事主体,相互之间互不隶属。
　　3.须第三人为善意。关于善意的举证义务配置问题,一般应采取举证责任倒置的方法。否定主债权人主观上为善意的人,承担举证义务。若否定之人在特定诉讼中,不能举证主债权人主观上非为善意,则法律应推定其为善意。关于确定善意的时点问题,善意的时点是指确定第三人是否善意的具体时间。动产抵押权善意取得情况下,善意的时点为抵押合同成立时。在动产质权善意取得的情况下,善意的时点应是质物交付完成时。由于动产的交付,包括现实交付、简易交付、占有改定和让与返还请求权等复杂情形,因此,应分别确定。对现实交付,应当是以交付完成之时;对让与返还请求权,应以第三人取得返还请求权时为准。至于在善意的判断时点之后是否为善意,不影响动产担保物权善意取得;若第三人在善意时点之前为恶意,即可推定其在交付时以及以后为恶意。由于动产质押以移转质押物的占有为要件,并且占有改定若适用于质押,则实为动产抵押,因此占有改定不应适用于质押。
　　
　　五、担保物权善意取得的效力机理
　　
　　担保物权善意取得的效力机理是指担保物权善意取得的法律效果及其学理机制。主要包括:
　　(一)善意第三人即时取得担保物权
　　当善意取得构成要件具备时,第三人即时取得担保物权是担保物权善意取得的最为基本的法律效果。然而,该取得在性质上,是否也存在原始取得或继受取得的问题。就所有权善意取得的性质机理而言,有“原始取得说”、“继受取得说”和“无意义说”,其中,以“原始取得说”为通说。理由是在个别的静态利益与公共的交易安全利益冲突时,法律基于保护公共秩序利益的需要,规定第三人径直取得所有权。担保物权善意取得的性质与此同理。
　　(二)原权利人与第三人之间的关系
　　担保物的原权利人,也即担保物的处分权人。第三人善意取得担保物权后,原权利人自然不能直接主张返还原物,但是原权利人仍然对担保物享有所有权或其他用益物权,其能否通过自己向第三人清偿主债务人的债务而消灭担保物上的担保物权,然后主张返还原物呢,应当可以。第一,立法和学理上有所谓涤除权制度可供借鉴。涤除权是指取得抵押物所有权、地上权的受让人,通过向抵押权人提供抵押物件的评价额,并支付或者提存其承诺的金额,使抵押权消灭的权利。第二,担保物的价值效用在原权利人与第三人之间并不冲突。在担保物权善意取得的情况下,就原权利人的意志而言,是通过行使物上请求权,重新获得对担保物的支配。就第三人的意志而言,是通过控制担保物,获得其交换价值,以担保自己债权实现。因此,只要第三人的债权能够得到清偿,担保物权对其并无实益,而对原权利人而言,要重获对担保物的支配,必须请求返还原物。这样双方的利益冲突可以通过涤除权制度加以衡平。法律上可以规定原权利人在向第三人清偿了债务人的债务后,可以消灭担保物权,并请求第三人返还担保物。
　　(三)原权利人与无处分权人之间的关系
　　原权利人与物的担保人之间存在合同关系的,原权利人可以追究物的担保人的违约责任。物的担保人处分原权利人的财产,属于无权处分,构成侵权民事责任,原权利人也可以追究物的担保人的侵权责任。若发生违约责任与侵权责任竞合,原权利人可以选择行使对无权处分人的请求权。
　　(四)善意取得担保物权的终局性问题
　　善意取得担保物权的终局性包括两个方面的内容:第一,第三人善意取得的担保物权,在法律上属于终局、确定的,当第三人行使担保物权,将担保物拍卖、变卖给他人时,即使受让人为恶意,也能取得该担保物的所有权。第二,在不当得利情形下,受有利益分为财产的积极增加和消极增加。财产的积极增加情形之一是财产权效力的加强。第三人取得担保物权,视为财产权效力的加强。由于第三人善意取得担保物权均有法律上的原因,故不发生不当得利的问题,原权利人不得依不当得利制度请求除去担保物上的担保物权并主张无条件返还原物。
　　(五)关于回首取得问题
　　所有权善意取得有所谓“回首取得”问题。即受让人善意取得所有权后,又将物的所有权移转给让与人(无处分权人),对让与人而言,称之为“回首取得”所有权。学说一般认为,此无论处于让与人之恶意安排或偶然复得,解释上,让与人均不能取得该物的所有权,而原所有人的所有权就此复活,该物上的负担,除因特别原因消灭的以外,也应同时复活。理由是,善意取得旨在保护交易安全,让与人即非交易安全保护之对象,故自然不能受这一制度的保护。在担保物权善意取得的情况下,若担保物权的善意取得人行使担保物权时,不管基于何种目的,将担保物变卖或拍卖给物的担保人,基于同样的道理,物的担保人也不能主张“回首取得”该物的所有权。原权利人对该物的权利恢复如初,原权利人即可对物的担保人主张返还原物。
　　
　　六、结论
　　
　　担保物权作为物权的性质已经得到世界各国立法及学说的肯定,明确这一点是探讨其善意取得的重要前提。通过对不动产登记公信力及传统动产善意取得制度的分析,应当认为担保物权善意取得的理论机理是物权变动的公示原则,其价值机理是保护交易的安全、快捷。在担保物权善意取得的要件机理上,动产和不动产及权利担保物权善意取得不尽相同。就不动产而言, 必须不动产登记簿存在权属登记错误;必须有不动产担保物权的登记名义人处分该登记财产,以设定担保物权的行为;必须第三人为善意。权利担保物权的善意取得要件机理与不动产类似。就动产而言,必须是物的担保人对担保物无权处分权;须主要基于法律行为并交易行为;必须第三人为善意。然而,前者对第三人善意所需的注意义务低于后者,并且前者确定第三人善意的标准相对较为客观。
　　在担保物权善意取得的效力机理上,善意第三人即时、终局、确定地取得担保物权。第三人善意取得担保物权后,原权利人虽然不能直接主张返还原物,但是原权利人应享有涤除权,通过向第三人清偿主债务的债务而消灭担保物上的担保物权,然后主张原物返还。原权利人与物的担保人之间存在合同关系的,原权利人可以追究物的担保人的违约责任;物的担保人处分原权利人的财产,属于无权处分, 构成侵权民事责任,故原权利人也可以追究物的担保人的侵权责任。担保物权善意取得也存在“回收取得”问题。其主旨是担保物权的善意取得人行使担保物权时, 不管基于何种目的,将担保物变卖或拍卖给物的担保人时,物的担保人不能主张“回首取得”该物的所有权。担保物权善意取得前,该物上的权利恢复如初,原权利人可对物的担保人主张返还原物。
　　
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