（二）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将导致共同加害行为与共同危险行为适用关系上的评判困难
如前所述，在适用顺序上，共同危险行为从属 于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。如果将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即数个加害人之间具 有意思联络，那么只要排除数个加害人之间没有意思联络就可以考虑适用共同危险行为。可是，如果依据《人身损害赔偿解释》第3条第1款来理解《侵权责任法》 第8条中“共同实施”的涵义，那么要适用共同危险行为，必须先排除以下构成共同加害行为的三种情形：其一，数人有共同故意即意思联络；其二，数人有共同过 失；其三，数人没有共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果。姑且不论第三种情形已经被《侵权责任法》第11、12条特别加以规范的 问题，单单是要排除第二种情形（即共同过失），就相当困难。
因为到目前为止究竟什么是“共同过失”，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义 的排他性例子来说明之。按照某些赞同共同过失亦可构成共同加害行为的学者的观点，所谓共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[14]可是， 这种定义恰恰无法有效地区分共同加害行为与共同危险行为。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都可以被评判为具有内容相同或相似的过失。例 如，A、B、C比赛扔石头，其中一块石头误中D，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理 由认为，A、B、C都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，因此他们构成共同过失，属于共同加害人而非共同危险行为人。如此一来，绝大多数共同危险 行为都可以被纳入到共同加害行为当中，共同危险行为将无适用之余地。
在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。可是，迄 今为止，判例都拒绝接受此种观点。[15]即便是赞同共同过失说的学者如Weckerle、Deutsch、Ahrens等人，也从来没有能举出排他性的 （即只能通过共同加害行为解决的）共同过失的有效例子。Weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他 们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[16]Erwin Deutsch与Ahrens教授在他们最新出版的《侵权法》一书中举出的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，医生在核对时 亦因过失未能发现，病人由此遭受损害。[17]显然，这两个例子都不是排他性例子。因为，这两例子中的每个加害人（每一个建筑工人、医生、护士）都存在违 反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，他可以依据 侵权责任法的一般规范获得侵权赔偿请求权。他既可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相 同，因此他们在该赔偿范围内成为连带债务人。这两个案件都属于无意思联络数人侵权，如果他们发生在德国，则可以按照《德国民法典》第823条第1款与第 840条第1款即可解决。[18]倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条第款与第11条解决。
综上所述，笔者认为，将《侵权责任法》第 8条中的“共同实施”解释为包括共同过失，将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别，排挤共同危险行为应有的适用空间，进而使得共同危险行为的规范目的落 空。尽管共同危险行为与共同加害行为都属于侵权法对“肇因原则”做出例外性规定，但二者的规范目的仍有一定差别。共同危险行为（Beteiligte）要 解决的问题是：受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为，但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及 受害人人身、财产安全的行为，如果将他们的行为作为一个整体来看待的话，其与损害之间存在选择的因果关系（alternaetive Kausalitaet），即实际加害人肯定存在于数个参与人之中，非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系，实际上只与其 中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。共同危险行为实行的是因果关系的推定，它改变了因果关系证明责任的分 配，将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置。可是，在共同加害行为中，却不存在这样的举证责任倒置。
三、意思联络区分了共同加害行为与无意思联络的数人侵权
       无意思联络数人侵权也称“并存的数人侵权”，在德国民法中被称为“Nebentaeter”。这个概念是相对于“有意思联络数人侵权 （Teilnehmer）”即共同加害行为和教唆帮助行为而存在的。所谓无意思联络的数人侵权是指，多个没有意思联络的加害人分别独立的实施侵权行为，给 受害人造成了同一损害的情形。就无意思联络数人侵权中，各个加害人的行为与损害之间的因果关系形态，理论界颇有争议。Larenz、Canaris、 Brox等教授认为，无意思联络的数人侵权是指，数个加害人并无意思联络而各自独立实施加害行为，该数个加害行为相互结合给他人造成了同一损害的情形，即 数个加害人的行为与损害之间构成累积的因果关系（Kumulative Kausalitaet）。例如，A工厂和B工厂分别向同一条河流中排放废水，单独的每一种废水都无毒，但是两种废水融合之后就具有毒性，结果导致河流中 鱼类全部死亡。[19]再如，A与B在相互不知情的情况下给C下毒。由此导致C的死亡。现在查明，C的死亡是由于药物共同作用的结果。任何一份毒药都不足 以发生此种效果。[20]但是，也有学者认为，“无意思联络数人侵权”是指，数人无意思联络分别实施侵权行为，每一个加害人实施的侵权行为都足以造成全部 的损害。[21]例如，甲、乙向丙的池塘排放污水，其数量均足以导致鱼的死亡。尽管存在上述争议，但是在德国，判例和学说都一致认为，在无意思联络的数人 侵权中，各个加害人的加害行为与损害之间的因果关系非常明确。申言之，依据条件说，任何一个加害人的行为与受害人的权利遭受损害之间的责任成立的因果关系 都是确定的。因此，各个加害人均应依据《德国民法典》第823条第1款承担对受害人全部损害的赔偿责任，由于各个加害人都应当对受害人的全部损害承担责 任，所以结合《德国民法典》第840条第1款之规定，全部加害人应当向受害人负连带赔偿责任。[22]
在我国，倘若仅仅谈论《侵权责任法》第8条 本身尚无法确定“共同实施”所指何意，但是由于该法中第11条、第12条的存在，人们就完全可以肯定的认为，第8条中的共同实施是指共同故意实施。因为 《侵权责任法》第11条与第12条对“无意思联络的数人侵权（Nebentaeter）”做出了最大程度上规范，将那些持客观说之人纳入到共同加害行为的 “客观行为关联的共同加害行为” [23]明确的归由这两条来调整。申言之，这两条规范的多数人侵权责任类型不仅涵盖了共同过失的情形，还将原本被《人身损害赔偿解释》第3条第1款作为共 同加害行为处理的“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形也作为无意思联络的数人侵权，而不再作为共同加害行为。
（一）《侵权责任法》第11条规范的无意思联络数人侵权
《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”该条最重要的适用要件有三：
其 一，数个加害人是分别实施侵权行为，即他们之间不存在共同故意或者说没有意思联络，否则应构成共同加害行为，适用《侵权责任法》第8条。此外，如果数个加 害人虽无意思联络而分别实施侵权行为，但只有其中一人或数人的行为现实的造成他人之损害，现无法查明具体的侵权人，也不能适用第11条。因为这种情形属于 共同危险行为，应依据《侵权责任法》第10条第2句处理。
其二，给受害人造成了同一损害。所谓“同一损害”是指各个侵权行为人的行为给同一受害人 造成了同一的或性质相同的损害后果。例如，A公司与B公司分别向河中排放污水，结果导致了C公司养殖的水产品全部死亡。如果损害后果并不相同，虽然同时发 生相同的受害人身上，也只是属于多个单独侵权责任的累积，各个加害人应当就自身行为的损害后果承担相应的赔偿责任，而不能责令他们就全部损害承担连带赔偿 责任。例如，甲和乙均仇恨丙，某晚甲将丙的房子点燃，后乙路过，又将丙打伤。此种情形中，甲、乙都是单独实施侵权行为，不存在意思联络，但是他们给丙造成 的是不同的损害而非同一损害，因此他们属于单独的侵权人（Alleintaeter），应各自对给丙造成的不同的损害承担赔偿责任。
其三，每个人 的侵权行为都足以造成全部的损害。这是指同时发生的两个以上的原因造成了损害结果的发生，但是其中任何一个原因从条件说的角度上看，都能够导致同一或性质 相同的损害结果的发生。例如，A、B分别给C的水杯中下毒，每一份毒药都足以导致C死亡，C在喝了这杯水之后死亡了。此时，A或B都可能以即便没有自己的 行为，其他被告的行为依然会造成该损害为由来推脱责任。既然，A、B的侵权行为都足以导致C的死亡，所以他们都应对C的死亡负全部的赔偿责任，由此二者之 间构成连带赔偿责任人的关系。[24]在我国发生的“何荣诉上海联合水暖卫生洁具公司人身损害赔偿纠纷案”就属于这种无意思联络数人侵权的典型案例。在该 案件中，原告何荣在被告上海联合水暖卫生洁具公司购买了一台被告浙江省温州市新华日用电器厂生产的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器。同月3日，原告何荣又 购买了一台被告上海无线电三十三厂生产的双三牌GCB－1型多功能漏电保护器。该月中旬，原告在家中安装了这两件电器。4月1日晚9时30分左右，原告之 妻李志华用该淋浴器洗澡时被电击死亡。经法院审理查明：事发现场的山峰牌DL－20型不锈钢淋浴器接地线路接触不良，电热管绝缘不好，电源进线一个接线端 与保护盖之间有电击穿，使外壳带电，该产品安全性能不符合要求。双三牌GCB－1型多功能漏电保护器接线正确，脱扣线圈已严重烧坏，线圈回路中可控硅及三 只二极管击穿，导致该漏电保护器失效，该保护器质量有问题。[25]显然在该案中，无论是漏电保护器的生产者还是电淋浴器的生产者都存在侵权行为，因为他 们各自生产的产品都存在缺陷，均足以导致损害的发生。因此他们生产的缺陷产品与受害人的损害之间均有相当因果关系，无论是漏电保护器的生产者还是电淋浴器 的生产者都应当就原告的损害承担全部的赔偿责任，在该赔偿范围内二者承担连带赔偿责任。在《侵权责任法》颁布之前，该案应当适用《人身损害赔偿解释》第3 条第1款，因为其属于该款规定的“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形，因此两个产品的生产者构成共同加害行为。但是，在《侵 权责任法》颁布之后，该案只能适用该法第11条，是无意思联络的数人侵权而非共同加害行为。由此可见，《侵权责任法》第11条已经调整了“虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合造成同一损害”的情形，自然第8条的“共同实施”不应再包括这一情形了。
（二）《侵权责任法》第12条规范的无意思联络数人侵权
《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条规范了两种情形：
其 一，没有意思联络的数人分别实施侵权行为，给他人造成同一损害，但是每一个都足以导致部分的损害。此时，如果每一个加害人的加害部分可以区分清楚，则依据 该条第1句各加害人应当各自承担相应的责任。例如，甲、乙分别前往丙的林地里盗伐木材，甲盗窃了10根木材，乙盗窃了20根木材，此时甲乙当然应当分别就 自己给丙造成的财产损害承担赔偿责任。严格的来说，这种并不是真正的无意思联络数人侵权，而是分别侵权或者说数个单独侵权行为的累积。但是，“考虑到在侵 权责任法中同时规定共同侵权与分别侵权，有助于建立完善的数人侵权制度”，故此《侵权责任法》第12条对这种情形也作出了规定。[26]如果各个加害人的 加害部分不明，依据《侵权责任法》第12条第2句，此时每个加害人应当平均承担赔偿责任。就数个加害人实施侵权行为造成他人同一损害而加害部分不明的情 形，德国法上多作为共同危险行为处理，由加害人承担连带赔偿责任。[27]笔者认为，我国《侵权责任法》第12条第2句采取法定的按份平均责任的做法更为 合理。因为通过法定的按份平均责任这样的形式，既在一定程度上消除了受害人因无法证明加害人的加害部分而无法获得赔偿的风险，又避免了过度偏离自己责任原 则的弊端。
其二，没有意思联络的数人分别实施侵权行为，这些侵权行为结合之后给他人造成了同一损害。易言之，原告所受的损害是由两个以上被告的侵 权行为结合之后方能造成的。具体包括三种情形：（1）数个作为结合造成了损害。例如，甲乙两厂分别按照排污标准向河中排放工业废水，甲厂或乙厂排放的废水 单独均不足以构成对下游丙所养殖的鱼苗的任何伤害，但由于两种工业废水结合后发生化学反应产生某种有毒物质以致丙的鱼苗全部死亡。再如，两辆汽车的驾驶者 A、B均存在过失以致两车相撞，而导致路人C受伤。（2）数个不作为结合造成了损害。例如，当游泳池中的游泳者丙溺水时，救生员甲在看书，而救生员乙擅自 外出购物，均未能予救援，以致丙溺水身亡。（3）一个作为与一个不作为相结合造成了损害。例如，母亲甲带着8岁的儿子乙上街时只顾自己采购物品未照看小 孩，结果乙被司机丙过失撞伤。在《侵权责任法》颁布之前，上述情形应按照《人身损害赔偿解释》第3条第2款处理。例如，在“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门 市康健旅行社有限公司、福建社永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、上诉人牛姆林 公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽到最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因。”“其中，导游的错误行为是导致事 故发生的次要原因，其原因力酌定为20％；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80％。”依 据《人身损害赔偿解释》第3条第2款的规定，“牛姆林公司和康健旅行社的侵权行为间接结合，并直接导致张渊的死亡”，因此判决二被告分别就受害人的损失相 应的民事责任。[28]《侵权责任法》颁布之后，对于该案显然则应当依据《侵权责任法》第12条处理。首先，如果能够确定各自的加害部分，则依据本条第1 句，加害人各自承担相应的责任。如果难以确定责任的大小，依据本条第2款，平均承担赔偿责任。
由此可见，所谓的故意行为与过失行为结合造成他人损 害的情形，也不能适用《侵权责任法》第8条作为共同加害行为，而应当看这两个侵权行为是否给受害人造成了同一损害，如果是，则依据《侵权责任法》第12条 处理。否则，就应当按照相应的侵权责任法的规范由各个加害人分别在各自的因果关系范围内承担责任。
小结
通过上文的论述可知，《侵权责任 法》第8条中的“共同实施”仅限于共同故意实施，即数个加害人只有存在意思联络，他们实施的侵权行为方能构成共同加害行为。如果数个加害人没有意思联络而 实施侵权行为造成他人损害时，需要要根据具体的案情判断他们是构成共同危险行为，还是无意思联络的数人侵权，从而分别适用《侵权责任法》第10条、第11 条或第12条。尽管适用《侵权责任法》第8条、第10条或第11条，法律后果都是由数个加害人承担连带赔偿责任，可是这些法律规范无论是在规范目的、构成 要件，还是免责事由上都有很大差异，不能仅因为法律效果相同就随意忽视甚至抹杀它们之间的区别。惟其如此，我国侵权法中方能真正建立起一个逻辑严谨、体系 精密之多数人侵权责任制度。

注释:
  [1] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页（本部分未标明作者）。
 
  [2] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。
 
  [3] Ernst von Caemmerer, Reform der Gefaehrdungshaftung, Berlin: De Gruyter, 1971, S.11.
 
  [4] 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第11-12页。
 
  [5] Staudinger-Belling/Ebel-Borges, Staudinger Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier-de Gruyter,2008.§830 Rn. 1.
 
  [6] 前注[5]，Staudinger/Ebel-Borges, §830 Rn. 1.
 
  [7] 前注[5]，Staudinger/Ebel-Borges, §830 Rn. 1.
 
  [8] BGH NJW 1972,40.
 
  [9] 前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 13.
 
  [10] 邓大榜：“共同侵权行为的民事责任初探”，载《法学季刊》1982年第3期；夏国强：“关于共同造成他人损害的问题”，《法学研究》1982年第1期。最 高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第51页以下（本部分由辛正郁执笔）。
 
  [11] Christian v. Bar prepared, Non-contractual liability arising out of damage caused to another, Munich: sellier. european law publishers,2009.,at 774.
 
  [12] BGHZ 8, 288, 292 = NJW 1953, 499, 500; BGHZ 30, 203, 206 = NJW 1959, 1772, 1773; BGHZ 61, 351, 354 = NJW 1974, 360, 361; 1974, 1086, 1087; 1964, 243, 244; 1967, 471, 473; NJW 1988, 1719, 1720; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 281, 282; OLG Schleswig MDR 1983, 1023, 1024; Brambring, Mittäter, Nebentäter, Beteiligte, S. 50; Soergel/Zeuner RdNr. 4; Bamberger/Roth/Spindler RdNr. 8.
 
  [13] 前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 17.
 
  [14] 张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第167－168页。
 
  [15] Soergel/Zeuner RdNr. 4; Bamberger/Roth/Spindler RdNr. 8.
 
  [16] Weckerle,Die deliktische Verantwortlichkeit Mehrerer, Karlsruhe : Versicherungswirtschaft Verlag, 1974,S 70.
 
  [17] Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5Aulf. Carl Heymanns Verlag,2009,Rn 188.
 
  [18] 前注[5]，Staudinger-Belling/Ebel-Borges, §830 Rn. 18.
 
  [19] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Bd. 2: Besonderer Teil, Halbbd.Ⅱ, 13 Aufl.,Muenchen: C.H.Beck, 1986,S.580.
 
  [20] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht,33Aufl.Beck,2008. S.561
 
  [21] 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第361页。
 
  [22] MuenchKomm.-Mertens §840 Rn.4.Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,S580; MuenchKomm.-Mertens §840 Rn.4; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,S580.
 
  [23] 前注[21]，王泽鉴书，第360页以下。
 
  [24] 对此，美国著名的法官Learned Hand J.曾有一句名言，他说：“不能允许任何一个侵权人从逻辑网眼中逃掉。他是一个干坏事的人，应当让他来破解由于他的错误而引起的难题。”[美]哈特、奥诺 尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译， 中国政法大学出版社2006年版，第213页。
 
  [25] 参见，最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选（1992年至1996年合订本）：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（上册），人民法院出版社1997年版，第681页以下。
 
  [26] 前注[1]，王胜明主编书，第55页（未标明本部分之作者）。
 
  [27] Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, S. 576.
 
  [28] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。