摘 要：修改后的《婚姻法》以法律的形式确立了离婚损害赔偿制度。这是本次《婚姻》法修改的重大举措，不仅强化了婚姻法律精神，完善了婚姻法的立法体制，也赋予了当事人明确的可寻求救济的法律依据。但离婚损害赔偿的法律适用问题有待进一步明确和完善。本文从分析离婚损害赔偿的适用条件入手，如何认定认离婚损害赔偿责任。最后针对我国现行立法，对完善离婚损害赔偿制度提出几点粗浅看法。
关键词：离婚 损害赔偿 举证责任 法律适用 义务主体
长期以来，我国婚姻法一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错方无任何法律依据要求过错方赔偿损害。从而使无过错方合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到应有的法律制裁，失去了法律的公平和正义。修改后的《婚姻法》以法律的形式确立了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿是配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错方所受的损害，过错配偶应承担民事责任的法律制度。确立离婚过错赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，宜于使无过错方心理上得到平衡，减轻或抚平其心理上的痛苦，从而确实保护其合法权益。同时，对于侵害配偶权利的过错方，也具有警示作用，并为追究其违法行为提供法律依据。
一、离婚损害赔偿的适用条件
(一) 一方具有法定过错的行为①
1.重婚。是指双方或一方有配偶，又与他人登记结婚或虽未登记确以夫妻关系同居生活，实际上构成重婚的违法行为。即包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。前者指有配偶者又与他人登记结婚。后者指有配偶者虽未与他人登记结婚，但却与他人以夫妻名义同居生活。重婚严重破坏了家庭社会的稳定，违背了婚姻家庭法一夫一妻制的基本原则，严重伤害了无过错方的感情和利益。鉴于实践中大量的重婚表现为事实上的婚姻,因此对于重婚应当从实质意义上认定，而不能仅从形式意义上认定。不能把是否登记作为认定重婚的唯一标准。只要其存在实质意义上重婚的婚姻关系，既以夫妻名义同居生活的关系，就应认定其重婚行为已经构成。在司法实践中，虽然我们已经不在承认和保护未经登记的婚姻，既未经登记的婚姻是无效的婚姻，但对于无效婚姻亦不影响其重婚的认定。认定其重婚主要是基于对一夫一妻制度的保护，而非对违法婚姻的保护。如果仅以婚姻是否有效作为认定重婚的根据，则势必会放纵重婚的行为，削弱对重婚的打击力度。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。
2.有配偶者与他人同居。它是指已有合法的婚姻关系，而又与他人（通常是异性）不以夫妻相称，以公开或者半公开的形式，或者短期不稳定的共同生活、居住在一起。有配偶者与他人同居，不仅破坏了家庭的和谐与稳定，而且败坏了良好的社会风尚，因而被婚姻法明令禁止。这些行为导致离婚后，过错方的以上行为是导致离婚的导火索，理应赔偿无过错方的损失。
3.实施家庭暴力。从我国实际情况来看，每年约有40万个家庭解体，其中25%是由家庭暴力引起的。②家庭暴力问题已经成为不容忽视的社会现象。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。施暴者理应对受虐者给予损害赔偿。
4.虐待、遗弃家庭成员。虐待家庭成员指经常性的对家庭成员进行肉体上与精神上的摧残、折磨，使其在精神上和肉体上遭受损害的违法行为。虐待包括积极的作为，如对家庭成员进行殴打、冻饿、禁闭、捆绑、强迫过度劳动、侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等行为；也包括消极的行为，如不给衣食，有病不给治疗等。生活中常见的主要是丈夫虐待妻子，父母虐待子女，子女虐待老人，儿媳虐待公婆。
遗弃家庭成员是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养、抚养的一方，不履行其应尽义务的违法行为。需要赡养、抚养的一方是指家庭成员中年老、年幼、患病以及丧失劳动能力和生活自理能力，不能**生活的人。遗弃家庭成员侵犯了家庭成员的受扶养的权利，从而给他们的生活造成困难，甚至给健康、生命带来危险，因此，新《婚姻法》明文规定“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。在司法实践中，对于上述四种情形，必须严格把握，既不能做出扩大解释和理解，也不能做出限制解释和理解。即并非在离婚案件中对于离婚有过错的，都要给付无过错方损害赔偿。
(二) 受害方受到损害
此处的“损害”是指对方的“重婚”、“婚外同居”、“家庭暴力”、“虐待”、“遗弃”的行为给配偶另一方造成的伤害。损害包括财产损害和精神损害两种。财产损害是指过错方对无过错方财产权益的损害，可以分为实际损失和可得利益的损失两种。实际损失是指现有财产和利益的减少。可得利益的损失是指无过失方应得到或能够得到却没有得到的利益。可得利益的损失不应包括“扶养请求权”，因为扶养是以夫妻身份的存在为前提的，当然，在离婚以后如果一方生活有困难，可以请求有负担能力的一方给予财产上的资助。可得利益的损失也不应包括“继承期待权”，因为继承期待权是以夫妻身份的存在为前提的，而且依据继承法的规定，可以以遗嘱取消配偶的继承权。
精神损害是指加害人的侵权行为对受害人的精神活动的损害。在法律理论上，精神损害既包括生理上和心理上的损害，也包括精神利益的损害。生理上的损害主要是对受害人的生命、健康、身体各部分所造成的生理上的痛苦；心理上的损害主要是对受害人的情绪、感情、思维、意识等进行伤害，造成受害人心理上产生恐惧、不安、愤怒、焦虑、悲伤、绝望等不良心态；精神利益的损害主要是指侵害了受害人的精神利益，比如法律规定的姓名、肖像、名誉、荣誉、贞操以及婚姻家庭等方面的人身利益从而造成的精神利益的损失。
(三)过错行为与损害事实之间有因果关系
配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等过错行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明过错行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系；离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定的过错行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果过错行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，应按婚内侵权行为处理不使用离婚损害赔偿。
二、损害赔偿的认定及其依据
（一）损害赔偿的认定
离婚损害赔偿主要有三个途径：1.填补损害；2.神抚慰；3.制裁、预防违法行为。根据损害赔偿原则，损害赔偿是以受害人在实际上所遭受的损害为前提的。这种损害不仅有直接和间接的财产损害，而且更主要是精神损害。财产损害在一般情况下是有形的损害，其认定并不困难。夫妻离婚后何方有赔偿请求权、赔偿的要件、方式及范围等问题，应如何适用法律？是受侵权行为的调整，还是受离婚效力的调整？理论界与实务界存在分歧。
笔者认为：如果以离婚为原因而对过错方配偶提出损害赔偿请求的，应依据离婚效力来调整；如果以侵权行为为原因而请求损害赔偿的，则应依据侵权行为来调整；对于离婚过错方配偶，虽不具备侵权行为的要件，但其行为仍有违法性时，受害配偶以离婚为直接原因而成立的损害赔偿请求权，则应属于离婚效力的调整范围。离婚后过错方赔偿责任毕竟不同于一般侵权责任。如果从婚姻的契约性出发，则夫妻一方的违约行为实际上是对婚姻契约中扶助、忠诚义务的违反，可以说是一种特殊的“过错”，其导致离婚的结果类似于合同法中的因一方根本违约而导致合同解除。合同中的违约责任一样是与合同密切关联，离婚时过错方的赔偿责任也必须以离婚为前提。虽然过错行为发生，以及给对方造成的损害都发生在婚姻关系存续期间，但为了维系当事人尚未主动要求解除的婚姻，限制当事人在婚姻关系存续期间要求损害赔偿。而附加了一个必要条件，即因此过错行为导致离婚。可见，过错方配偶的赔偿责任是一种与离婚密切相关的“违约责任”，它不同于一般侵权责任，不能单独提出，而只能在离婚时附带提出。
虽然离婚后有过错一方配偶赔偿责任不同于一般侵权行为，但并不表示夫妻一方在离婚后，不得依他方构成侵权行为的相关规定来请求损害赔偿，如虐待或杀害的意图，实际上是对生命权、人格权的侵害，虽然这些也构成了离婚的赔偿请求权，但因为其也属于侵权行为，此时构成违反婚姻契约义务而发生的婚姻法上的赔偿责任和违反不得侵犯他人人身等权利绝对义务而发生的侵权责任的竞合。在这种情况下，当事人可以选择其中一种请求权为依据请求救济，如果选择以侵权行为为由请求损害赔偿，就适用侵权行为；而重婚、通奸或恶意遗弃，则是违反贞操、同居及扶养义务，实际上已经侵害了其配偶的配偶权利，受害配偶可以以离婚为直接原因而提出请求，适用离婚效力来调整。总之，在纷繁复杂的个案中，必须针对具体的请求权或诉讼原因来选择所要适用的方式，只有这样才能实现个案的公平正义，保护当事人的正当的、合法的权益。
（二）损害赔偿的依据
长期以来，我国婚姻法理论坚持“婚姻是男女双方精神上的结合，虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系”，基于这样的理论前提，我国《婚姻法》长期以来未对离婚中的过错方损害赔偿赔偿作任何规定。随着契约理念认识的深化，对婚姻本质的认识日益明晰，以及我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，修改后的《婚姻法》中首次确立了离婚损害赔偿法律制度。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》对这一制度又进一步加以细化，明确了离婚损害赔偿主体的特定性、离婚损害赔偿请求权的行使时间的特定性、归责原则的特殊性（离婚损害赔偿适用过错原则） 以及损害赔偿的范围等。
这些规定标志着离婚损害赔偿制度在我国婚姻家庭立法中的确立。体现了法律的公平与正义，救济和保护了离婚中的无过错方，维护了社会的公序良俗，具有及其重要的意义：
1.害赔偿制度的建立体现了婚姻法的基本原则，有利于婚姻义务的履行。当事人违反婚姻义务导致婚姻走向破裂时，必然给无过错方带来财产及精神上的损害，而离婚本身则不能消除这种损害，只有通过使过错方承担相应的法律责任，给予无过错方必要的补偿和法律救济，才能维护婚姻制度的正义和公平的法律价值，才能保障婚姻双方自觉履行婚姻义务。通过给付无过错方精神慰抚金，可以尽可能填补无过错方所受到的损害，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨恨、报复感情。
2.离婚损害赔偿制度的建立有利于完善我国的民事法律体系。离婚后如何保障离婚中无过错方的合法权益，对无辜的受害者进行法律救助是世界各国探索的课题，并在立法和判例中不断地实践、创新，离婚损害赔偿制度无疑是解决这一问题的良好方法。
3.离婚损害赔偿制度的建立有利于保护离婚当事人的合法权益。离婚损害赔偿制度针对存有过错的离婚诉讼在判决离婚时，由过错方对无过错方进行损害赔偿，这无疑是用经济手段惩处过错方的必要的法律救济手段，维护了无过错方的合法权益，使其得到精神上的抚慰和经济上的补偿。
4.离婚损害赔偿制度的建立有利于保障离婚自由。一方面，对无过错方来说实行离婚损害赔偿制度作为对过错方的惩罚，有利于消除无过错方对离婚的后顾之忧，保障了无过错方的离婚自由；另一方面，对于过错方来说，虽然离婚损害赔偿制度使其受到一定的惩罚，但这一制度并未限制其离婚自由。
三、离婚损害赔偿民事责任的承担方式及法律适用中举证责任问题
(一)民事责任的承担方式
离婚损害赔偿的民事责任，包括财产责任和非财产责任两种方式。笔者认为：只有同时适用两种方式，才能更好的维护受害的无过错配偶方的合法权益。具体说，就是基于过错配偶实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失；无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付抚慰金；无过错配偶的名誉权等受到损害的，有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
(二) 法律适用中的举证责任问题
新《婚姻法》第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由申请赔偿的问题上，其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓也很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了伤害，而且也不能得到有效的保护。
为维**律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，笔者认为：不应对无过错方的举证责任要求过于苛刻，否则就会在客观上大大地削弱离婚损害赔偿的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和目的。因此，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情形下，适用举证责任倒置。例如，规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。此外，证据中的书证、物证、加害者的承认、知情人的证言等，均可作为无过错方用来举证的手段，以解决其举证难的问题。
离婚损害赔偿的目的是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方“不忠”行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的生理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情”涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法形成共识，但配偶间因暴力、虐待、遗弃、“婚外情”造成的伤害却是实实在在的，道德的支持不足以弥补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的“包二奶”等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲是较为公平和合理的。由于“婚外情”导致的离婚，与个人的情感是紧密关联的，因此，我们不能对损害赔偿制度本身作过高的期待，法律达不到遏止这种社会现象的作用，也无助于真情的回转，但离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，对“有配偶者又与他人同居”的行为有所收敛、有所顾忌是能起到特殊作用的。尽管法律对“婚外情”导致的赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。
四、完善我国离婚损害赔偿制度的几点看法
新《婚姻法》中离婚损害赔偿作为一项新的制度，在司法实践中有许多值得完善之处，这里提几点粗浅看法：
（一）扩大离婚损害赔偿请求权主体范围
根据《婚姻法》第四十六条之规定，有权提起离婚损害赔偿的仅为受到侵害的婚姻关系中的无过错方，不包括其他人员，但家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权**请求损害赔偿。
（二）损害赔偿义务人应包括第三人
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为：损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内。
（三）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则
按照新《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，我认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在《婚姻法》四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
离婚损害赔偿制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求，同时，这一制度的实施对于建立和维护健康、文明、和睦的婚姻家庭关系，也有着积极的作用，有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格**、民主、平等意识，增强权利意识，这正是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需的。
注文：
①扬遂全，新婚姻家庭法总论，法律出版社，2001年版
②中国市场杂志，总第412期
参考文献：
[1]魏振瀛主编，民法，北京大学出版社，2000年出版
[2]杨大文主编，防治家庭暴力，北京群众出版社2000年出版
[3]最高人民法院，于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）
[4]黄松有，婚姻法司法解释的理解与使适用，中国法制出版社，2002年版
[5]李银河，婚姻法修改争论，光明日报出版社，1999年版
