非营利组织的几个相关概念的思考

刘 培 峰*

【内容摘要】非营利组织的基本特征是组织的宗旨不以营利为目的，不得将组织的盈利分给出资人和组织成员。非营利组织可以从事辅助性的经营活动，其工作人员也可以领取一定的薪酬，非营利组织也有一定业务支出和相关支出，但是这些活动和费用应当控制在适度范围之内。非营利性、公益性、公共性和公开性是不同的范畴，并不是全部的非营利组织都具有公共性和公益性，因而，对非营利组织的公开性的要求也应当区别对待。

【关键词】非营利组织、非营利性、公共性、公益性、公开性。

近年来，随着非营利事业在中国的发展，非营利组织及其法律问题的研究蓬勃展开，相关的学术争论也随之出现。在各种特殊的语境与话语体系中，一些基本的概念已经以完全不同、甚至无法比较的方式被讨论、分析与理论化，这使得对许多问题的讨论无法取得广泛一致，相反进入了看似无穷尽的争论中。笔者参与了近期在北京大学、中国社会科学院法学所、清华大学举行的非营利组织相关法律问题的研讨，随着讨论也进行了一些思考。我以为到许多争议并不根源于问题本身，而是因为概念的误读引起的。这里既有不同的学科对同一概念的不同理解，如法学和经济学对于财产权的理解；也有对于概念之间相关性的大胆推测。因此，弥解纷争、达成共识的前提在于对若干基本概念的含义进行梳理。
1、非营利组织的非营利性

非营利组织并不是一个有着明确外延和内涵的词汇，在国外，它和慈善组织、独立组织、免税组织、非政府组织等词汇交叉使用。学者们对这一问题有不同的理解。如沃夫（Wolf）根据组织特征，认为非营利组织具有五个特征：一是具有服务大众的宗旨；二是有不以营利为目的的组织结构；三是有一个不致令任何个人利己营私的管理制度；四是具有合法的免税地位；五是具有可提供捐赠人减税免税的合法地位。美国税法501（C）（3）规定免税组织必须符合三个条件：一是该机构的运作目标完全是为了从事慈善性、教育性和科学性的事业，或者是为了达到该税法明文规定的其他目的；二是该机构的净收入不能用于使私人受惠；三是该机构的主要活动不是为了影响立法，也不干预公开选举。约翰·霍普金斯大学非营利组织比较研究中心依据组织的“结构与运作”指出非营利组织必须具备五个基本条件：组织性、民间性、非利润分配性、自治性、志愿性。[1][1]对于非营利组织的范围、职能，各国也有不同的规定，如荷兰就与美国有别，并不禁止非营利组织参与政治活动[2][2]；在德国慈善的内涵也由单纯的利他主义向自助、社会服务、社会理念的倡导、社会运动等方面扩展，非营利组织的角色也同样在演变。[3][3]尽管存在这样的分歧，但是对于何为非营利性，大家是有基本共识的，即非营利具有两个基本的特性：组织的目标和宗旨不以追求利润为鹄的、不得向出资人和组织成员分配利润。由此看来，非营利组织和营利组织的根本差别在于：后者以追求利益最大化为目的，组织的宗旨具有很强的逐利色彩；出资人享有利润分配权和剩余索取权，而前者则主要为了共同服务、公共服务、或倡导、支持某种公共事业为目的，盈余不得在成员或出资人之间进行分配，他们也不享受剩余索取权。也就是说，非营利组织并非不能够进行某些经营性活动，而是经营活动不是其主要业务，经营的目的是为了辅助其所从事的共同利益的活动或从事某项公益事业。非营利组织的经营活动也不是不能获利，只是盈利不得进行分配。否则非营利组织就混同于营利组织，它所享受免税或减税待遇、政府的财政支持就会使其在市场竞争中处于优势地位，而使营利组织处于相对不利的地位。这也是欧盟各国近年来争论的一个问题，各国对非营利组织的不同税收和财政政策会使各国的相关组织竞争力产生差异，损害平等竞争的社会环境。另一方面。政府也可能利用对非营利组织的优惠政策来扶植国内的产业，形成某种产业保护，这样就不利于其他国家企业的平等竞争，以及公平、开放的市场的形成。

与此相关的是，非营利组织也存在着其所从事的事业以外的支出，非营利事业也不等于无成本的事业，只是它的活动费用应当控制在一个适当的范围之内，至于什么是适当的范围它与组织的规模、宗旨，组织所从事的活动的之间有一定的关联，很难一概而论。但是，学界和业界也是有一些共识，这些支出的总额占其总支出的25%左右，基本上是一个合理的标准，最大不应当超过50%。当然非营利组织的资源市场也存在着重复博弈，成本过高的非营利组织可能得不到政府和公众的支持，市场法则自然就可以使其优胜劣汰。但是，非营利组织和社会公众之间同样存在信息不对称的问题，法律的规制、行业的制约、传媒的监督同样也不可缺少。同理，非营利组织的工作人员也不是不可以领取薪酬，但是其工作人员中应当有一部分是志愿者，一般而言，董事会成员是不得支取报酬的。工作人员的薪酬也应当控制在一个适当的水平上，除了受到前边所讲的总支出的制约外，社会的总体工资水平，工作人员的业绩也是一个衡量标准。有的学者认为，考虑到非营利组织的工作强度和其社会保障水平，他们的薪酬水准高出同行业公共部门的薪酬水平10%是一个合理的标准，这是一个值得认真对待的建议。当然政府主管机关也应当对非营利组织高级主管和相关工作人员的过高薪酬和不当支出进行制约，如美国1996年就通过“中介制裁法”，授权国税局起诉从非营利组织获得不当报酬的组织的高级管理人员及相关人员；国税局也可以对获得不当薪酬的人员单独征税或科以罚款。情节严重的可以也侵占罪追纠刑事责任。
2、非营利组织的公共性

非营利组织是人们为了某些共同的利益或公共利益成立的。它分为两大类组织：公益组织和中间组织（也即互益性组织），前者如扶贫、环保、人权组织，后者包括行业协会和一些兴趣组织。因此，非营利组织与公共性之间并不存在对应关系。如果说非营利组织具有公共性也是指它服务于复数主体，至于严格意义上公共性则另当别论。公共性不同于公众性，也不同于共同性，它指向不特定的多数人，而且明显的超越于地区和集团利益，也有别于个人的私域，公共性标志着一个共同的、共识的领域和场景，意味着面向公众倡导社会理念、面向公共利益思考、为了社会的重大利益而行动。反过来再看非营利组织，我们就会发现，非营利组织中的一部分是为了不特定多数人的利益和某种公共理念而存在的，这些组织具有公共性是毫无疑问的。但是对于为社区服务的社区组织，为业主服务的业主组织、为行业服务的行业协会，为某个专业的专业人员交流而建立的专业组织，由某些共同兴趣的组成的兴趣组织，说它们具有公共性则是有疑问的，至少也是在公众性和共同性意义上的公共性。

本来这样的讨论纯属文字游戏，过分强调它们的差别并没有多少意义。但是一旦公共性与获取公共资源、或者承担某些公共职责相联系就应当认真对待。从严格意义上讲，中间组织由于其代表性的局限，是不能无偿获取公共资源的，政府给它们拨款有滥用公共资产的嫌疑。中间组织由于自身的非营利性，它们可以享受一定程度的免税待遇，但是对于捐助人的减税待遇则要慎重。如果给这些组织的捐助人减税待遇，也就为这些组织的成员偷逃税款，转移财产开了方便之门。税收毕竟是社会的公共资源，它不能完全用于一部分人或某些行业。当然，国家通过购买服务的形式，给这些组织一定的财政支援则是另外一个问题。至于国家将某个公共权力授予行业协会或某些互益性组织，在法理上则很难讲得通。[4][4]纳税人交纳税款给国家的原因之一就是要求国家行使某公共权力，提供公共服务；国家把这些职责转嫁给其他组织自然就有没有认真负责的嫌疑。同时，中间组织由于其代表特定多数人的利益，它们拥有公共权力就难免将部门、集团、地区的利益凌驾与社会公共利益之上，这样的事例在实践中已经发生了不少。当然，对于在内容和行使方式方面具有非垄断特征的公共权力，国家可以委托某些非营利组织做一些基础性的工作，甚至可以通过项目的方式将某个公共事务委托某个非营利组织完成。但是国家对于具体事务的委托不能够和国家授权混淆起来，国家对于具体事务的委托也不可以类推适用。此外，由于非政府组织的代表性，它们参与行业或产业政策的制定，或者为政府决策提供依据则是另外一个问题了。
3、非营利组织的公益性

公益性是指组织的利益指向社会公共利益、或者成员以外的社会需要救助的人群，并对社会发展有积极作用。公益活动是指活动的目的旨在提供人类福利和增进社会公共利益，提供有形财产和无形劳动，对他人表达善意，对社会做有意义贡献的活动。具体来讲，它大体指下列事项：A、救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会人群和个人的活动；B、教育、科学、文化、卫生、体育事业；C、环境保护、社会公共设施的建设；D、促进社会发展和社会进步的其他社会公共和福利事业。[5][5]非营利组织不当然具有公共性，也不当然具有公益性。前述已经表明非营利组织主要分为两个类型：公益性组织和互益性组织。对于公益性组织来讲其公益性自不待言，但是互益性组织的公益性则是有疑问的。非营利组织是人们为了满足自己的需要而成立的一种组织，它的基本功能在于克服个人表达和行动能力的不足，而不一定是推动、倡导社会公共事业。人们的需要是有差异的，既可能是为了满足个人的一般的生存需要，也可能满足人们的发展或人格升华的需要。这些需要对于个人来说都是必要的，因而，他们为了前述目的成立的组织也都是正当的。多元、多样性的非营利组织对于社会发展也是有益的。也就是说非营利组织不等于公益性组织，人们通过自由结社形成的各种自助的、互助的、公益的组织都有其正当、合理的存在根据，都是一个多元和多样化社会的合理组成部分。

强调非营利组织的公益性也许可以有两个方面的意义。首先，政府应当承认社会组织的多元性和多样性，认识到多元、多样的社会组织对于个人发展是有积极意义的，它们总体上也是有利于社会发展的。国家应当给自助、互助和公益的社会组织以平等的保护，不应当因为它们所代表的利益主体有差异而分一个远近亲疏，或者变相打压。对于非营利组织来说，应当根据自己组织的性质、服务的范围合理定位，不应当以公益之名而行私益之实，进行公共募捐，享受社会的各种给公益组织的优惠待遇，挤占紧缺的公共资源。

此外，公益是同慈善相联系的概念，它强调个人和组织的奉献以及促进人类幸福的巨大努力。从事公益活动不能直接获取经济利益，也不能直接谋求个人的非经济利益。慈善和公益活动的目标指向社会整体、奉献者以外的社会特定人群，或者某些对社会和人类发展更为长远的目标，如人权、环保等。但是慈善和公益并不等于参与人没有利益获得。利益是一种多层次的社会现象，既有物质的形式，也有非物质的形式，如自我满足感、社会承认等。一般来讲，公益活动可能会给从事公益的个人和企业赢得社会声誉，增加个人的自我实现感和企业的社会认同程度。参与和公益和慈善相关的志愿活动，可以增强人们的奉献精神和企业的凝聚力。将企业的资产回报社会或社区，会改善企业的社会形象，优化企业的社会环境。人权和环保等领域的社会公益活动可以实现从事公益的社会成员的社会抱负，推动社会发展。[6][6]
4、非营利组织的公开性

晚近人们一讲到非营利组织就讲到非营利组织的公开性。面对非营利组织因为不公开所产生的各种社会问题，我们不能否认这样的观念的良好愿望，但是仔细考量，这样的说法有值得商榷的地方，如果将这样主张作为一个政策不合理地推广，可能还是有害的。非营利组织不一定是公共性的组织，也不完全是公益性组织。对于那些公共性和公益性的组织，因为它们享受免税或减税待遇，公开吸纳或接受社会捐助，也即是说，它们在使用社会公共资源，因而，要求他们具有一定具有公开性，自觉接受国家机关、社会公众和大众传媒的监督是无可厚非的。组织的公开性和透明性是组织社会公信力的重要标志，也是组织能力建设的途径之一。从底线上说，也是组织合法运行的保证，因为，世界上大多数国家都对接受公共资助和捐助、享受免税和减税待遇的非营利组织作出了如是规定。除了公开性的规定外，法律还要求非营利组织必须以法人的形式存在，对法人的内部治理结构进行了明确的规定，并且设计了一系列的制约非营利法人的主管人员和成员滥用公共资源的制度性机制。公开性的要求如果没有制度化、程序化的制约机制也会成为具文。这就要求非营利组织建立一系列披露内部组织信息和活动信息的机制和方便公众了解、获知组织信息的渠道，将自己的组织目标和活动公之于众，自觉接受社会监督。[7][7]否则，国家主管机关的不作为，社会公众的冷漠、大众传媒的懈怠都会使非营利组织的社会监督流于形式。因而关键的是制度，而不是某些呼唤社会诚信的举动，当然我并不否定这些行动的热诚和社会意义。[8][8]

对于许多没有取得法人资格的非营利组织，或那些取得了法人资格的自助和互助组织而言，它们没有向社会公开募集资金，也不接受非特定目的的捐助，也不享受免税待遇。这些组织并不具有公共性，要求它们的公开性就有可能会损害到它们的自主性。从渊源上讲，组织的权利是个人权利的延伸，组织权利并不能击破个人权利。保护私人组织的自主、自治同样是法律的任务。也即我们不能将公开性的要求泛化。公开性是同组织的公共性，更直接地讲是同接受公共资源，也即募集资金、接受捐助，享受免税和减税待遇是联系在一起的；没有前述要件，公开性就无从谈起。此外，我们也应当看到，信息的获取和整理也要耗费社会资源和组织的资源。信息有时也属于私权利的范畴，信息披露也会损害个人的私权利。政府和公众对组织的监督和组织的自治性、自主权之间应当保持某种平衡。过分的强调公开性会使公共权力侵入公民个人和私人组织的私域，也从根本上损害了公民结社权。也就是说，非营利组织的公开性会降低交易风险，减少交易成本，也可在一定程度上杜绝腐败，解决道德困境，但是这一切的前提是：明晰法律关系，根据组织的性质界定其权利和义务。


原载于《中国行政管理》2004年第10期

* 法学博士（中国社会科学院），清华大学NGO研究所博士后，lpf@tsinghua.edu.cn 。

[1] 参见：邓国胜：《非营利组织评估》，社会科学文献出版社，2001年版，第2-3页；王名：《非营利组织管理概论》，中国人民大学出版社，2002年版，2-5页。

[2] Dr. Tymen J. van der Ploeg: The legal implementation of the freedom of association and the facilitation of associations and foundations in the Netherlands and other West-Europena countries, “社团的法律环境”国际学术研讨会，北京，2003年10月。

[3] Rupert Graft Strachwitz: Philanthropy and Civil Society MAECENATA VERLAG , Berlin ,2003, pp23.

[4] 参见[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，郑戈校，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第637-640页。

[5] 参见《中华人民共和国公益事业捐赠法》，第3条。

[6] 参见马伊里、杨团主编：《公司与社会公益》，华夏出版社，2002年版。

[7] 参见邓国胜：《构建我国非营利组织的问责机制》，《中国行政管理》，2003年第3期。

[8] 最近，中国一些非营利组织的代表和非营利组织的研究者起草了《中国非营利组织诚信和行业自律呼吁书》，中国NPO信息咨询中心还起草了《中国非营利组织公信力标准》。——参见NPO信息咨询中心：《NPO探索》，2003年12月试刊号。