诉讼证据制度举证时限制度若干问题探讨
发布日期：2004-05-19 文章来源： 互联网
最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）实施后，对于规范民事诉讼中证据的运用起到了明显的积极作用，但同时也应当看到，由于人们对《若干规定》某些内容的不理解或理解上存在偏差，使《若干规定》在适用中发生变形和扭曲，影响了《若干规定》在调整和规范证据方面的实用性和合理性。据笔者观察，最有争议和问题最多的部分集中在举证时限制度上，相当一部分当事人、律师甚至法官均对举证时限制度存在不同程度的误解。存在这样的问题，一方面是因为制度规定有不明确或难以理解之处（这可能涉及到对某些规定的理论基础和前提缺乏充分的了解或表述过于专业化、概念化的原因），但另一方面，也是因为一些人对制度的目的、规定的实质未能准确地加以把握。因此，笔者认为，有必要就举证时限制度在适用中的一些问题加以认真的探讨。
举证时限的含义与后果。
所谓举证时限，是指在诉讼中，法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。这里所谓举证，就是指向法院提出证据，而不是提出证据加以证明。
举证时限是一种限制当事人诉讼行为的制度。举证时限对当事人举证的有效性和法院的裁判有很大的影响。（1）如果当事人没有在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，视为当事人放弃举证权利。（2）对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时将不组织质证（对方同意的除外）。由于《若干规定》规定了作为裁判依据的证据必须质证，因此不予质证也就间接地否定了逾期证据作为裁判依据的可能性。（3）举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳。（4）由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院还要予以支持。
过去，在没有举证时限制度时，虽然法院也可以指定当事人提交证据的期限，但没有法律效力，即使超过指定期限，当事人提出的证据仍然具有证据效力，法院不能拒绝采纳。规定了举证时限制度后就不同了，如果在规定和指定的期限内不提出证据，又无正当理由时，该证据便不能作为裁判的证据。
举证时限的法律后果是使当事人在举证期间逾期后所提出的证据失去证据效力，体现为法院在裁判时不能以该证据作为依据。但应当注意，逾期提出的证据没有证据效力这一点并不是绝对的，按照《若干规定》和民事诉讼法的规定，对于诉讼中出现的新证据，当事人在辩论终结前都可以提出。不少人认为，只要超过举证期限，所有证据都不能提出，这是一种错误的理解。
举证时限制度的根据与目的。
举证时限制度建立的主要根据是民事诉讼诚实信用原则。根据诚实信用原则，当事人应当诚实信用地实施诉讼行为，不能以不正当的目的实施影响诉讼公正或效率的诉讼行为。当事人没有正当理由，以诉讼上的“突然袭击”为目的，故意迟延提出证据，就是违反诚实信用原则的行为。举证时限制度设立的目的在于：
（1）促使当事人积极举证，提高诉讼效率，更准确地讲，应当是提高庭审效率，因为是通过提高庭审效率来实现诉讼效率的。在诉讼实践中，影响庭审效率的一个重要原因是没有在庭审前限制当事人举证的期间，在诉讼中，当事人可以随时提出证据，导致反复开庭进行事实调查，无法提高庭审效率。举证时限制度有助于促使当事人在开庭前完成举证事项，提高庭审效率。（2）有利于防止证据上的“突然袭击”。（3）有利于法院对诉讼争点问题和证据进行整理。允许当事人随时提出证据，就必然造成证据上的“突然袭击”，从而迟延诉讼，也影响法院尽早对诉讼争点和证据进行整理。从以上三点看，有利于法院对诉讼争点和证据进行整理应当是其最主要的目的。因为举证时限仅仅在于促使当事人在开庭审理前提出证据，部分证据实际上是无法在开庭审理前提出的，例如在开庭审理中发现和需要提出的证据。举证时限制度是与证据交换制度紧密联系在一起的，证据交换的目的也是有利于焦点问题和证据的整理，当然焦点问题的整理和证据整理也是为了提高庭审的效率。我们不能期望通过举证时限制度使当事人把所有裁判需要的证据全部提出来，也不可能全部提出，因为诉讼是一个典型博弈的过程，双方之间的某些证据的提出需要根据对方的行为才能决定，在诉讼开始阶段是不可能全部提出的。
在理解举证时限制度的目的时，我们还应当注意以下两个问题：
其一，举证时限制度的适用必须服从于民事诉讼制度的目的。民事诉讼制度的目的应当是公正地解决纠纷，因此在适用举证时限制度时，应当服从民事诉讼制度的目的。注意这一点，有利于我们在适用举证时限制度的有关规定时，能够以诉讼制度的目的为指导，更好地、更合理地加以适用，尤其是在制度规定存在模糊、矛盾的情况下。例如，我们在理解何谓“新证据”这一问题时，就存在是从宽，还是从严理解的问题。如果从诉讼制度的目的来看，从公正审理纠纷出发，就应当从宽，而不是从严。简单地以举证时限否定当事人提出证据的权利是一种教条、武断的做法。其二，举证时限制度是以举证失权的效果来促使当事人积极举证，但应当注意的是，这种限制主要是针对那些以迟延诉讼为目的而故意不提出证据的人，对于那些无此故意的人就不应当强加举证失权的效果。有的人必然会提出，是否故意很难加以判断。既然很难判断，在一般情况下，就应当从宽处理，而不是从严处理，不妨采用无错推定的原则，因为一般而言，当事人总是希望提出证据对自己的主张加以证明，而不是相反。
举证期限的性质
举证期限的性质是一个十分重要的问题，笔者注意到在举证时限制度的实际运用中，人们并不注意这一问题，正是因为没有正确认识这一点，导致举证时限制度适用的不合理。虽然《若干规定》表述为举证期限，但实际上举证期限也是一种期间。作为一种期间，其性质问题是指这种期间是属于法定期间，还是属于指定期间。法定期间，又称为不变期间，即如果没有法律规定的特殊情况，法院不能变更此期间。从《若干规定》的内容看，举证期限应当不属于法定期间，法院可以指定举证期限，说明这一期间在性质上属于指定期间。由于当事人也可以协商确定此期间，因此又具有任意期间的性质。《若干规定》第33条虽然规定了“指定期限不得少于30日”，但这是关于指定期间的下限规定，不能因此认为该期间属于法定期间。举证期限不同于立案期间、答辩期间、上诉期间、申诉期间等等法定期间。这些期间在没有满足法律明确给定的条件时，法院是不能变更的。与此不同，指定期间和任意期间都是可以变更的。对于指定期间，法院可以根据案件的具体情况加以变更，这种变更并不需要法律规定的理由。对于任意期间，则可根据当事人的意愿加以变更，但应当得到法院的认可。指出举证期限的性质这一问题，是由于举证期限在适用中，有的人错误地理解了举证期限的性质，导致该制度运用的不合理，误认为举证期限是不变期间。例如，法院指定的举证期限的届满日期为8月25日，当事人在8月28日向法院提交证据，在这种情况下，当事人提出的证据是否还有效呢？对此问题，人们之间存在争议。实际上，由于举证期限并不是法定期间，因此，法院可以根据具体情况确定逾期提交证据的效力，如果不是故意拖延诉讼，就应当认定提交证据的合法性，不应当将举证期间作为法定的不变期间来理解。
对此，有人会质疑：难道可以随意认定吗？这是对法院自由裁量权的误解。诉讼正当性的实现必须以法院享有自由裁量权为前提，法律之所以规定有些期间是法定期间，有的期间是指定期间和任意期间，就是为了使诉讼更具有合理性和正当性。指定期间是可变期间，法院可以根据案件的具体情况加以变更，法院也可以根据具体情况对逾期的诉讼行为的有效性加以判断。指定期间是法院行使指挥权的体现，指定期间的裁量和诉讼行为认定的裁量无疑应当符合诚实信用原则。《若干规定》第34条第2款规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证”，这是法院的职权，并不是对法院的义务性规定，即只要逾期就绝对不能组织质证。这与当事人超过上诉期间绝对不能上诉不是一回事，上诉期间是不变期间、法定期间，法院没有自由裁量的余地，因为一旦当事人没有在上诉期间内上诉，一审判决便发生法律效力，具有不可逆性。而举证期限是可变期间、指定期间，法院可以根据具体情况加以变更。从这个角度来看，只要法院认定了逾期提交证据的有效性，也就不存在经对方同意才能进行质证的例外条件。对方当事人同意质证的情形应当是指法院没有认定当事人逾期提交证据的有效性的场合。
举证期限。
1.举证期限在《若干规定》中是指当事人有效提出证据的期间，指的是一个期间段，如“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”（如果用“举证期间”这一概念可能更好一些，期限具有两个含义：一是指限定的一段时间；二是指所限时间的最后界限，而不是一个时间段，而第二种含义在人们的生活中使用得更多），即在30日内提出证据，都是有效的。
2.举证期限的确定有两种情形：当事人协商和法院指定。前者可以称为协议期限，或者称为指定期限。当事人协商确定举证期限的，须经人民法院认可。法院指定的，指定的举证期限不得少于30日。问题是，协议期限是否可以少于30天？回答是肯定的，协议的举证期限可以不受！“日的限制，可以少于30日。这一方面是当事人双方的处分自由；另一方面也有利于提高诉讼效率，是应当允许的。那么，是否可以放任举证期限呢？回答是否定的。一般而言，原告总是希望尽快结案，因此，原告自然会制约被告无故拖长举证期限的要求，举证期限一般不会太长。如果在特殊情形下，双方协议的举证期间过长时，法院可以进行干预，指定合理的举证期间，因为诉讼的指挥权在法院，法院必须考虑在维护当事人正当权利的基础上提高诉讼效率。
3.在《若干规定》的适用中，人们注意到这样的问题：由于举证期限的起算期间不同，当事人双方的举证期限也有所不同，即第33条第3款规定的：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”显然，原告收到受理通知书的时间与被告收到应诉通知书的期间有可能不同。一些人的疑问是：举证期限是否应当以应诉人的举证期限为限？如果这样，就意味着一方当事人的实际举证期限有可能长于另一方当事人。对于这一问题的理解，涉及举证期限是否属于可分别确定的期限的问题。民事诉讼法中的期间有两种：一种是针对双方当事人的共同期间，例如上诉期间、申诉期间。期间的起算和终结对双方当事人都是同样的。另一种是单独期间，只针对一方当事人所规定的期间，例如申请执行的期间不涉及对方当事人。《若干规定》既然规定了不同的起算点，表明举证期限既不是共同期间，也不是单独期间，而是分别确定的期间。也就是说，当双方提出证据的期间相同时，当事人双方举证期限届满的时间将有所不同。假如，法院指定的举证期限均为40天，原告收到受理通知书的时间为5月20日，被告收到应诉通知书的时间为5月22日，则6月29日就是原告举证期限届满之日，7月1日则是被告举证期限届满之日。如果考虑当事人平等原则，这样的规定就是有道理的，使当事人双方的举证期间相同。因起算时间不同导致届满时间的不统一是可以的，没有必要迁就另一方，如果迁就必然导致举证期限长短不一，不符合当事人平等的精神。
与此相关的问题是：当事人能否协商确定各自不同的举证期限呢？即一方举证期限长于或少于另一方的举证期限呢？尽管在实际中尚未遇到这种情形，但理论上可以假设发生这样的情形。只要双方当事人对此协商一致即可，法院没有必要强求双方举证期限相同。
4.期限按照是否属于重新指定，可分为两种情形：元初指定期限和重新指定期限。区分这两种情形的意义在于，明确两种情形不同的期限起算点。元初举证期限是从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。法院在送达受理通知书或应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，在该通知书中，法院将告知有关举证时限的规定。重新指定期限是指《若干规定》第35规定的，当事人变更诉讼请求时，法院对举证期限的重新指定。重新指定期限意味着当事人提出证据不再受《若干规定》第34限制，那么，重新指定期限的，期限应当从何日起算呢？关于这一点《若干规定》没有明确，但从道理上讲，应当从当事人变更诉讼请求，并告知对方当事人，当事人知道诉讼请求变更之日起计算。诉讼请求的变更涉及对方的利益，诉讼请求的变更也必然涉及到请求证据和答辩证据的变更，因此，举证期限应当从对方当事人知道诉讼请求变更之日起计算。重新指定期限，是否允许当事人之间就举证期限进行协议呢？既然元初指定期限允许当事人协议确定举证期限，在重新指定期限的场合，也应当允许当事人就此协商确定。
5.据交换的时间与举证期限的确定。举证时限制度与证据交换制度是密切联系的，举证期限的确定也涉及证据交换时间的问题。《若干规定》第38条规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”在实践中，人们普遍反映该条不太容易理解。应当承认，如果按照《若干规定》，在诉讼中有可能发生举证最后时限与证据交换的时间不一致的情形，因为《若干规定》既没有规定当事人协商确定的举证期限与当事人协商确定的证据交换的时间必须一致，也没有规定法院指定的举证期限必须与指定的证据交换时间一致。
第38条涉及的具体问题在于：（1）证据交换的期限是否就是举证期限？（2）如果是的话，是否意味着即使指定了举证期限，但如果举证期限与证据交换期限不一致，就应当以证据交换期限为准？也就是说证据交换期限优于举证期限。假设法院指定的举证期限是8月5日届满，而法院指定的证据交换日期为8月3日，是否就意味着举证的最后期限应当是8月3日？
应当承认《若干规定》第38条的规定的确有模糊之处，但既然已经规定，在适用中我们就应该从举证期限和证据交换制度的目的来考虑，尽量避免其矛盾，这也是适用法律所需要的智慧和对法官的职业道德要求。为了使其合理运作，应当注意以下几点：（1）尽可能统一举证期限与证据交换的时间。法院在确定证据交换时间时，最好将证据交换的时间确定为举证期限的最后时间。原则上，证据交换的时间应当迁就举证期限，因为证据交换是以举证为前提的，而举证期限又是得到法院认可或由法院指定的，所以，在举证期限届满前进行证据交换就不尽合理了。如果认为证据交换确有必要在举证期限届满前进行的，应当向当事人说明，征得当事人的同意，利于当事人自由处分变更举证期限，否则，当事人坚持在交换证据后举证期限届满前提出证据时，要予以否定就缺乏说服力。（2）法院指定的举证期限与证据交换的时间不一致时，法院可以根据案件的具体情况相应变更举证期限或证据交换时间，以求两者的一致。（3）变更举证期限和证据交换时间应当考虑当事人的具体情况，给予当事人搜集和提出证据的必要时间，还应当考虑双方当事人之间的平等性。
诉讼请求的增加、变更以及提起反诉与举证期限。
《若干规定》第#！条指出：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。有人提问：这一规定是否意味着当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉只能在开庭审理前？因为举证期限届满的期间总是在开庭之前。
按照举证时限制度设置的目的，举证时限的规定主要在于提高庭审效率，因此，举证期限只有确定在开庭前才具有意义。如果举证期限在开庭前届满，按照第#！条的规定，就应当在开庭前提出。问题在于，诉讼请求的增加和变更以及反诉实际上都能够在开庭前提出吗？从诉讼实践的情况来看，当事人增加、变更诉讼请求以及提起反诉，并不总是在开庭以前实施，往往是开庭过程中或开庭后实施。按照民事诉讼法的规定，开庭审理主要有两项内容：法庭调查和法庭辩论，双方当事人的诉讼行为根据对方的主张及辩论的情况来加以确定，是不断变化的，一方当事人在调查和辩论中发现有需要增加和变更诉讼的必要才会提出。反诉的提起亦是如此。
另一方面，民事诉讼法既没有限定当事人必须在开庭审理前增加、变更诉讼请求，也没有限定反诉的提起必须在开庭前。在我国，开庭审理并不是一次性和连续性的，我国民事诉讼中的庭审，有时具有预审的功能，因此从理论上也并不排除一次或二次开庭审理后诉讼请求的增加和变更以及反诉的提起。理论上，通常强调的是诉讼请求的增加、变更和反诉应当在法庭辩论终结前提出，理由是一旦法庭辩论终结，法院将以辩论终结前的诉讼标的和诉讼材料作为裁判的对象和依据。
因此，基于上述理由，应当把《若干规定》第34条第3款的规定视为非强制性条款，而不是对增加、变更诉讼请求和提起反诉的绝对限制，即只是一种强调和提倡，也就是说该款中的“应当”不具有“必须”的含义。诉讼请求的增加、变更以及提起反诉都将影响诉讼的效率，尤其是影响开庭审理的效率，如果允许开庭以后增加、变更诉讼请求，提起反诉，必将导致多次开庭，我们必须考虑到这一点，多次开庭总比另行诉讼的成本要低得多，不让当事人增加、变更诉讼请求，提起反诉，将可能发生当事人另行诉讼的情形，这必将耗费更多的司法资源。所以我们应当把该条规定理解为倡导当事人在庭审前就考虑好诉讼请求的增加、变更以及是否提出反诉的问题，尽可能在庭审前完成诉讼请求的增加、变更以及提起反诉。
这里随带提一下诉讼请求的变更问题。诉讼请求的变更可分为质的变更和量的变更，诉讼请求质的变更涉及到诉讼标的的变更，如果允许当事人变更诉讼请求，则争议的法律关系、诉讼理由和证据也要发生变更，这对已经应诉的被告是不公平的。因此，笔者主张应当限制当事人诉讼请求在质的方面的变更，诉讼请求在量上的变更没有太大的影响，应当允许。
当事人主张与法院认定不一致和举证期限
这里所指的不一致，是指在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致。在此种情况下，当事人举证将不受《若干规定》第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。由于当事人在诉讼中对法律关系的认识不能约束法院，法院有权根据自己的判断裁判法律关系的性质，因此，在诉讼实践中往往出现当事人所主张的法律关系性质与法院的认定不一致的情形。而当事人的诉讼请求和对方当事人的抗辩又是根据自己对该法律关系性质的认识，由于民事诉讼法允许当事人变更其诉讼请求，因此在现行诉讼体制下，法院就应当告知法院对法律关系性质的认定结果，告知当事人可以变更诉讼请求，以便当事人根据新的诉讼请求组织相应的证据。因此，《若干规定》规定，当事人变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限。实践中常见的情形是：双方当事人均认为双方之间达成的合同有效，争议仅在于是否履行，但审理中法院却认定合同无效。合同无效涉及如何恢复原状的问题，这就必然涉及当事人如何证明和法院认定合同无效所带来的损失问题。
何谓新证据？
新证据的界定十分重要，因为只有新的证据才可以不受举证时限的限制，作为例外情形可以在举证时限届满后的诉讼中甚至判决后提出。民事诉讼法在两个条文中提到了新证据，明确了新证据可以随时提出，因此《若干规定》就不能绕开这一点。
民事诉讼法第一百二十五条中提到的所谓新证据，可分别从一审程序和二审程序两个阶段来看。一审程序中的新证据又包括两种情形：其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。实践中的情形是，知道存在该证据，但没有找到或难以收集到。
如何理解第一种情形中的所谓新发现的证据是一个值得注意的问题。笔者认为新发现的证据应当包括这样几种情形：其一，举证时限届满后，才知道该证据的所在；其二，虽然知道作为证据载体的材料的所在，并持有该证据材料，但并没有意识到其作为证明相关诉讼请求、主张的证据价值所在。例如，有一份文书在原告手里，原告也知道这份文书就在自己家里，但原告并不知道可以用此证据来证明案件中的何种事实，随着诉讼的进行，原告经律师指点才意识到该文书作为证据的价值。从“发现”这个词的本意来看，“发现”就是当事人对客观世界的主观认识。也许这样的理解有些宽泛，但举证时限制度的基本目的在于防止当事人的故意迟延，因此不能使公正成为效率的牺牲品，在审判的价值方面，总体上公正依然是第一位的，或者说在公正与效率这对矛盾范畴中，主要方面应当是公正，因此不宜过于严格地理解所谓新发现的证据。
二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这里的新发现的证据应当与上述同解。
民事诉讼法第一百七十九条规定的所谓新证据，是指原审庭审结束后新发现的证据。但新发现的证据应当不包括上述第二种情形。因为再审案件已经是经过审理的案件，不存在开庭审理后、诉讼进行中当事人仍然没有意识到某证据载体作为证据资料的价值。而且再审属于一种特殊程序，如果宽泛地理解所谓新证据，就极易导致判决的不稳定性。
简易程序转为普通程序后举证期限的确定。
在诉讼实践中，经常发生案件一开始是按照简易程序来审理，但后来发现不适合适用简易程序而将案件转为适用普通程序的情形。这就涉及一个问题：程序转换后如何确定举证期限。首先我们应当明确，简易程序虽然是适用简化的诉讼程序进行审理，但仍然可能涉及举证期限问题，也就是说，有的案件法院仍可能指定提出证据的期限，但这种情形的举证期限与证据交换无关，简易程序不存在证据交换的问题。一旦要交换证据，该案件就属于比较复杂的案件。这里的提出证据的期限是否等于《若干规定》中的举证期限恐怕值得探讨，至少有一点是可以肯定的，简易程序中指定的举证期限应当不受“不得少于30日”规定的限制。《若干规定》有关举证期限和证据交换的规定，应当理解为仅适用于普通程序。
问题的提出是基于这样的背景，即简易程序中已经指定举证期限，在转为普通程序后，如何确定举证期限的问题。这里涉及两种具体情况：（1）转为普通程序时，原指定的举证期限已经届满，是否应当重新指定或由当事人协商确定举证期限？（2）转为普通程序时，原指定的证据期限尚未届满，是否应当重新指定或由当事人协商举证期限？这一问题的实质是，是否应当重新确定举证期限？对这一问题的认识又涉及到如何理解简易程序转为普通程序后原简易程序的效力问题。
在民事诉讼法中没有关于简易程序转为普通程序的规定，而是在最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中有具体的规定。根据该意见，既然案件的审理程序可以从简易程序转为普通程序，说明按照简易程序已经经过的程序以及当事人实施的诉讼行为仍然是有效的，例如原告按照简易程序的要求提起诉讼的行为。但并非所有的程序都是有效的，尤其是审理程序。因为在审理程序和审判组织形式上简易程序和普通程序具有很大差异。因此，一旦转为普通程序后，就应当重新确定举证期限。作为普通程序，就要适用《若干规定》的相关规定，例如由法院指定举证期限的，应当不少于30日。有的人会质疑，这样一来就可能导致诉讼时间的延长。笔者认为，案件由简易程序转为普通程序，就要按照普通程序的要求进行诉讼，这是基本要求，延长诉讼时间是必要的。
反驳证据的提出与举证期限。在诉讼实践中，经常遇到的问题是，法院指定举证期限后，一方当事人针对对方当事人的主张和证据欲提出反驳证据时，应当如何认定该反驳证据提出的有效性？反驳证据的提出是当事人在诉讼中所实施的诉讼防御措施，主要针对对方当事人提出的主张和证据，目的是使对方的主张和证据不能成立。反驳证据的提出主要有两种情形：（1）在开庭审理前，一方当事人在举证期限届满前提出反驳证据；（2）在举证期限已经届满后提出。前者所遭遇的问题多半是因为当事人在举证期限即将届满时才意识到应当提出反驳证据，但在有限时间内又难以收集和提出反驳证据。由于起诉状和答辩状中通常不会过多地显示证据，因此在证据交换前的反驳证据主要是针对对方当事人的主张的，用于反驳对方证据的不多。没有或不能在最初的举证期限内提出反驳证据，通常是因为没有意识或没有发现反驳证据，当意识到或发现反驳证据时，收集和提出已经来不及了。众所周知，在实践中，应当提出哪些证据需要相当的专业法律知识，而当事人尤其是原告往往在起诉时并没有聘请律师进行诉讼。不过这原本不是问题，因为当事人可以在举证期限届满之前向法院提出延长举证期限，使当事人有充分的时间收集和提出反驳证据。问题可能发生在对方当事人反对延长举证期限或者法院不同意延长举证期限。这里的关键问题还在于法院对当事人申请理由的正确判断，以及在诉讼开始时是否充分告知举证期限延长的申请权。尊重事实毕竟是法院审判所要遵守的原则，因此，在申请人没有明显拖延诉讼的故意时，应当允许。
对于举证期限届满后当事人在诉讼中提出的反驳证据，原则上都应当属于新证据，不应否认该证据提出的合法性。因为在实践中，反驳证据具有对弈性，即需要根据对方的主张和提出的证据的情况来实施相应的诉讼行为，尤其是反驳对方证据的证据。在证据交换以后，对方当事人根据对方提出的证据而提出反驳证据是常见的情形。这种证据无疑是新证据，不应当受《若干规定》第34条的限制。《若干规定》第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”该条中就明确了这种反驳证据的性质属于新证据。
发回重审的案件应否确定举证期限。
关于发回重审的案件是否应当重新确定举证期限，在实践中存在争议。一种意见认为没有必要再指定或协商举证期限，这样必然会影响诉讼的效率，原审已经审理过一次，再次审理还要耗费时间，加大了时间成本；另一种意见认为，应当重新确定举证期限，因为毕竟是重新审理，程序就应当从头开始。
关于这一问题，笔者认为应当明确对于发回重审的案件，原审的审理程序视为没有发生或不存在，但不等于所有程序从头再来，只是审理程序重新开始。这里涉及如何理解审理程序的问题。如果审理程序仅仅是指开庭审理以及以后的程序，则不需要重新指定或协商确定举证期限。如果将答辩期间以后的程序均认为是审理程序，那么证据交换就是必要的，而作为证据交换的准备程序举证期限的确定也就是必要的。当然，也可以从证据交换是否有必要的角度来考虑。如果认为有必要重新交换证据，以便重新对焦点问题进行整理从而有利于再审案件的庭审，也可以确定举证期限，促使当事人在一定期限内提出证据。因此，笔者倾向于合议庭根据具体情况自由裁量是否重新确定举证期限以及进行证据交换。
鉴定申请与举证期限
《若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”该条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”在诉讼实践中，不少人认为该条实际上限制了鉴定申请的提出，即在举证期限届满以后便不能申请鉴定。如果单纯从字面上理解似乎有这层意思，但这样理解并加以适用就未必合适。当事人在诉讼中申请鉴定，总是因为对某一个事实问题双方之间发生争执，需要借助鉴定人的专门知识对此加以确认。在许多情况下，当事人在诉讼前或诉讼开始阶段（举证期限）已经考虑到需要鉴定的事项，尤其是当事人双方在诉讼前已经对事实问题发生争议的情况，但也有在举证期限后，当事人双方就某一事实问题发生争议，并需要通过鉴定加以确认的情形，尤其是对新发现或提出来的事实；在证据方面，如对反驳证据的真实性的鉴定问题。因此，不能排除举证期限届满后当事人提出鉴定申请的必要性。笔者认为应当把第“&条的规定理解为倡导性条款，目的是要求当事人尽可能在举证期限内提出鉴定申请，有利于提高诉讼效率，不能理解为绝对排除性条款。鉴定结论是民事诉讼中的一种重要证据，当事人在举证期限届满以后提出申请要求鉴定，就相当于提出新的证据，作为新证据是可以随时提出的。
如何理解《若干规定》第46条
《若干规定》第46条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”
对于因当事人在二审或再审中提出新证据导致发回重审或者改判的，不属于错误裁判无疑是正确的，但在没有设定条件的情况下，直接让提出新证据的当事人承担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等费用及损失恐怕就值得探讨了。
当事人提出证据证明自己的主张和反驳对方的主张均属于诉讼权利，只要属于正当地行使诉讼权利的行为，就不应当让该当事人承担不利后果。只有在故意实施侵害行为时，才应当承担损害赔偿责任。当事人提出新的证据是维护自己的合法权益，因为提出新的证据而导致发回重审或改判就要承担相应的费用和损失在诉讼理论上欠妥当。例如，当事人起诉、上诉、申诉等等都属于行使诉讼权利的行为，是法律赋予当事人的权利，当事人不因为行使该权利而承担赔偿责任。起诉人在一审中败诉；上诉人在二审中败诉，仅仅承担相应的诉讼费用，而不会承担对方因被起诉或被上诉所带来的损失。且承担诉讼费用还必须以败诉为前提。虽然从理论上讲，权利人行使权利都应当负有正当行使的义务，不正当行使权利将要承担相应的义务，但对于诉讼权利而言，为了保障权利人有效、充分地行使权利，即使存在某些消极影响，例如增加诉讼成本，消耗司法资源，也不应加大权利人行使权利的负担和风险。如果提起诉讼的人还要承担因为起诉该被告带来的损失，则必然影响其诉权的行使。当事人提出新证据也是如此。
未能在指定期限内举证，原因是多方面的，既可能是为了拖延诉讼而故意不提出证据，也有可能是因为没有发现该证据，还有可能是因为没有找到该证据，除了故意不提出证据属于不正当行使权利外，后两种情形均属于因正当理由不能提出证据的情形。另外，诉讼的公正性要求法院的裁判应当以事实为根据，在有证据时，法院就应当尽量根据证据作出判决，法律不应当鼓励当事人不提出证据。因此，提出新证据的当事人要为此承担对方当事人因发回重审和改判所发生的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等费用及损失就未必合理。有的人认为，规定提出新证据的一方当事人应承担另一方当事人上述费用是有法律依据和理论依据的。所谓法律根据是指民法通则第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该法第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”并且认为，另一方当事人所开支的上述费用中差旅、误工费用属于人民法院诉讼收费方法中规定的“实际支出费用”，提出新证据的一方当事人应当承担。这种观点还引用了最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第（*条的规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”
笔者认为，这种观点值得商榷。其一，民法通则虽然规定了无过错也要承担民事责任，但因无过错行为承担民事责任应当是非常谨慎的，在没有法律明确规定的情况下不宜适用无过错责任。作为一般承担民事责任的原则应当是过错原则，而不是无过错。其二，在英美国家的确存在由对方当事人承担另一方当事人实际支出的费用，包含当事人委托律师进行诉讼费用的情况，但前提是对方当事人败诉。而在大陆法系国家不管胜诉败诉均是由实际支出费用的当事人承担（认为大陆法系国家将当事人私人的费用也包括在诉讼费用中的说法有误）。其实这两种制度各有利弊。即使按照英美法的做法，提出新证据的当事人如果没有败诉，也不应当承担对方当事人实际支出的这些费用。其三，合同法解释中“关于债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅等必要费用，由债务人负担。第三人有过错的，应当适当分担”的规定，仅仅适用了行使撤销权的场合，不宜扩大适用于民事诉讼中诉讼权利的行使。
当事人提出新证据，导致案件发回重审或改判并不是当事人的过错行为，如果有过错（例如，不属于新证据，当事人又没有在举证期限内提出），该证据不能作为合法证据使用，则不发生发回重审或改判的问题。在没有主观过错的情况下，让提出新证据的当事人承担对方当事人在诉讼中的费用是欠缺合理性的，对于诉讼权利的行使即使存在过错，是否承担对方当事人的费用以及损失还需要认真权衡利弊，试图以承担上述费用达到促进当事人在一审中尽可能提出证据究竟有多大意义也是有疑问的。
本文原载《人民司法》2003年第9期
