违约造成的精神损害,各国立法例不一致,见解不一,大多数的立场是对此持慎重的态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值,此外也有非财产之法益（如人格 权、名誉等）被过度“商业化”而漫无边际,以致无法予以规范控制的危险[1]。我国法学界对违约行为导致的精神损害可否请求赔偿,原来的通说持否定态度, 主要理由如下: （1）违约责任和侵权责任的区别之一,在于是否能够对精神损害提供补救。只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上 是不提供补救的,除非当事人在合同中约定了精神损害赔偿。（2）实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵循等价 交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。（3）《中华人民共和国合同法》（以 下简称为《合同法》）第一百一十三条第一款规定了可预见规则。在违约责任中,对精神损害提供补救违反了该项规则。由于违约所造成的精神损失,因人而异,非 违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大,是违约方在缔约时不可预见到的,亦非应当预见到的；加上精神损害难以用金钱计算,在精神损害赔偿 的数额过大时,会给缔约人增加过重的风险,于是,对缔约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发展。因此不应当由违约方对该项精神 损害负责赔偿。（4）在违约造成精神损害的情况下,如果行为人的行为已经构成了侵权,受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决,没有必要基于 违约主张精神损害赔偿。（5）精神损害的最大特点是难以用金钱计算和准确确定,迄今为止,精神损害赔偿仍然缺乏明确的标准,只能由法官考虑各种参考系数而 确定数额,就是说,赋予了法官过大的自由裁量权。由于各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭,甚至同一地方的法院判决也不一样,由于目前法官的素 质不是太高,不宜在违约中实行精神损害赔偿而给法官过大的权力[2]。
笔者基本上不赞同上述违约精神损害赔偿否定说（以下简称为否定说） 。对其第一点理由,作如下反驳:如果否定说的上述断语是对某些立法例的规定所作的描述,完全可以理解；如果是站在立法论的立场发表意见,则不尽妥当。因为 固有的法律并非应有的法律,随着社会的发展,法律可能会有变化。例如,惩罚性损害赔偿在古典合同法上难觅其踪迹,可是在美国若干个州的合同法上于20世纪 却成了事实[3],最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[ 2003 ]7号）也予以了承认（第八条、第九条） 。违约场合的精神损害赔偿,也存在着现代合同法应否承认的问题。换言之,精神损害赔偿,是交由侵权行为法解决,还是允许合同法适当管辖,属于立法政策问 题。承认与否,不宜取决于合同法的过去,而应当考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损害赔偿制度的本质要求,此其一。即使是既有的合同法, 也有承认精神损害赔偿的例证。在英美法系,因违反婚约所造成的精神损害,因违约侵害人身而造成的精神痛苦,因被逐出客车或者被拒绝入住旅馆等违约行为受到 了屈辱和忧虑,运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违反合同,致相对人以精神痛苦,或者其违约是放纵的、鲁莽的,致相对人以精神损害, 可以裁判精神损害赔偿[4]。在Sullivan v. O’Connor案中,针对一位外科医生给患者做的鼻子整容手术致使她的鼻子更丑,不得已做的第二次手术带给她了疼痛和痛苦的事实,马萨诸塞州最高法院判 予患者因疼痛、痛苦以及精神苦恼而发生的损害[5]。有的法院考虑合同的性质,在违约行为特别可能导致严重的精神痛苦时,作出准予精神损害赔偿的判决。著 名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院则考虑违约的性质,并且在违约行为具有可非难性时（可能因此而构成侵权行为） ,或者导致了身体伤害时,就精神痛苦判予赔偿[6]。在法国,民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿,有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产 损失。但是现在,法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿,并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如,在普通法上,承运人违约酿成事 故,乘客因此受到身体伤害时,可以基于合同或者侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围,允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。例如, 屠夫违约,伤害了消费者的宗教情感,应当承担精神损害赔偿责任。再如,雇员违反饲养马匹的合同义务,致使该马死亡,应当向马的主人承担精神损害赔偿责任 [7]。作为一般原则,德国民法不允许对违约造成的非财产损害予以金钱赔偿,但特别规定剥夺女士的自由,使其人格或者健康受到伤害,可以就非财产损害裁判 金钱赔偿（《德国民法典》第847 条） 。
还有,在婚约当事人的女方已经允许男方与其同居,但男方过错地违反婚约的情况下,才允许对女方的非财 产损失予以金钱赔偿（《德国民法典》第1300条） 。但这两条规定后来已被删除。鉴于《德国民法典》的限制非财产损害赔偿的态度,德国法院依据《基本法》关于一般人格权（ general right of person2ality）的规定,判决了若干非财产损害赔偿[8]。在奥地利,民法典规定,在人身伤害场合,对于受害人所遭受的苦恼和痛苦准予财产赔偿 （第1325条） 。这适用于纯粹的合同之诉。女士容颜受到毁伤,尤其如此（第1326条）[9]。在瑞士,侵害对方身体、生命及其他人格关系,造成非财产损害时,应准予金 钱赔偿。根据《瑞士债务法》第99条第3款的规定,这也适用于合同之诉[10]。一些国际性的立法文件业已明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿,如 《国际商事合同通则》（第7·4·2条） ,《欧洲合同法原则》（第9: 501条） 。这表明,以往的合同法也并非完全否定违约场合的精神损害赔偿,此其二。
 
对其第二点理由,笔者提出如下看法: （1）何为交易,需要界定。如果否定说所说的交易指的是财产流转,那么合同不都是交易。产妇到医院生产的合同、旅游合同、观看演出的合同、婚庆典礼合同、 拍摄结婚照合同、洗印照片等不宜定位为交易。（2）即使是作为交易的合同,也应当区分交易的常态和矫正状态。对于常态的交易,基本上遵循着等价交换原则, 但也有例外,如赠与、无偿委托、无偿保管等合同。（3）至于交易的矫正状态,即违约救济,则未必是等价交换了。惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付,超出 了合同正常履行带给守约方的利益；一般法定赔偿,则时常少于合同正常履行所获得的利益。可见,一律以等价交换来说明和确定交易的矫正形态的情形,存在着不 足,说服力不够。既然交易的矫正状态可以不遵循等价交换原则,为什么在对待违约场合的精神损害赔偿问题,特别以等价交换原则作为衡量尺度呢？ 换句话说,以违约场合的精神损害赔偿不符合等价交换原则为由,反对合同法规定精神损害赔偿,说服力不强。
对其第三点理由,笔者也持有不同的见解: （1）违约方在缔约时可否以及应否预见到违约造成的精神损害,与法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿有关。如果法律针对若干种合同设置了 违约场合的精神损害赔偿制度,并广泛地进行宣传,至少在理论上就推定每位民事主体都了解该项法律制度,当事人在订立合同时就应当也能够预见到违约给相对人 造成的精神损害。如果法律否定违约场合的精神损害赔偿,那么,当事人在订立合同时就很难考虑违约是否造成精神损害的问题。其实,否定说自己业已承认了,在 骨灰盒保管合同等情况下,违约方能够预见到其违约给守约方造成的精神损害[11]。（2）诸如旅游、观看演出、婚庆典礼、拍摄结婚照、洗印照片、观看演出 等合同,其内容主要是游客、观众等当事人的精神享受（愉悦） ,旅行社、演出的组织者、电影放映院等都是专司其职的主体,精通业务,经验丰富,对其无故违约,导致游客不能依约观光或者看不到精彩的节目、电影,完全应 当也能够预见到游客或者观众的精神损害。（ 3）产妇到医院生产的合同、骨灰盒保管合同等,虽然不宜界定为以精神享受为内容,但亦非以财产流转为目的。它们牵涉到产妇及其近亲属、死者的近亲属的精神 利益是显而易见的,医院、公墓管理单位违约,会给产妇及其近亲属、死者的近亲属带来精神创伤,能够也应当预见到。（4）在通常的违约损害赔偿的情况下,对 违约方的预见对象都不苛刻地要求,只要求违约方在订立合同时预见损害的原因和种类即可,无需预见到损害的范围,那么,在违约场合的精神损害赔偿领域,同样 对待,就完全能够解决违约方的预见问题。（5）对违约场合的精神损害赔偿,合同法有限制地承认与拒绝承认是两回事。反驳广泛地承认违约场合的精神损害赔偿 所用的理由,不同于反驳有条件地承认它所用的理由。否定说提出的反对理由,若用在批驳广泛承认违约场合的精神损害赔偿的观点方面,有其道理；但用在反驳有 限制地承认它的观点方面——仅仅在若干类型的合同中、在某种合同中仅仅在特定情形下承认精神损害赔偿,就欠缺说服力。因为诸如旅游、观看演出等合同场合, 旅行社、电影院等主体不难预见到它们违约会给游客、观众等造成精神损害。笔者作者也反对广泛地承认违约场合的精神损害赔偿,因为违约是否给守约方造成了精 神损害,确实存在着不同,有的守约方非常豁达,即使债务人严重违约,也没有精神损害。再者,即使存在精神损害,损害程度也是因人而异,不易确定。还有,对 于精神损害,折合成多少慰抚金,也是自由心证,具有不确定性。最后,法律应当在人的行为自由与守约方保护两者间划出合理的界限,不可因规定过分的精神损害 赔偿,违反鼓励交易原则的要求,障碍交易的正常展开。但是,所有这些,都构不成在若干种合同如在旅游等合同中也不得承认精神损害赔偿的理由,只要法律设置 严格的条件即可消除或者减弱承认精神损害赔偿的负面影响。对其第四点理由,笔者回应如下: （1）《合同法》中虽然没有明确使用非财产损害或者精神损害的用语,但有的条文规定已为此留有解释的余地（参见第一百一十二条） 。另外,第一百二十二条肯定了违约责任与侵权责任竞合。这些规定并没有排斥对非财产上损害的赔偿,在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时,守 约方可以选择有利于己的请求权基础,是妥当的利益衡量的体现,值得赞同。否定说只允许守约方基于侵权行为法请求违约给自己造成的精神损害赔偿,是（局部） 不承认违约责任和侵权责任竞合的表现。这种观点是否符合《合同法》第一百二十二条的规范目的及功能,需要讨论。当然,笔者并不简单地以这种主张不符合违约 责任和侵权责任的竞合为由予以反驳,因为适当地限制违约责任和侵权责任的竞合也是必要和应当的。笔者在此强调的是,限制违约责任和侵权责任的竞合必须具备 充分的理由。例如,若在赠与合同场合一律承认违约责任和侵权责任的竞合,会使《合同法》第一百九十一条第一款的立法目的落空,所以,在赠与人未保证赠与物 无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实的情况下,必须适用该条款处理赠与物有瑕疵的问题,受赠人不得选择《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款 等规定,追究赠与人的侵权责任。与此有别,在旅游、观看演出、骨灰盒保管、产妇在医院生产等合同场合,并不具备禁止竞合的充分理由。因为在这些合同中,违 约责任和侵权责任存在着差别,守约方有时选择违约的精神损害赔偿,较之基于侵权责任主张精神损害赔偿,更为有利。例如,在旅游等合同规定有免除游客等当事 人的责任的条款场合,游客等当事人援用合同法解决纠纷,免责条款容易被确定为有效；而依据侵权行为法处理,免责条款容易被确认为无效。再如,在旅游、观看 演出、骨灰盒保管等合同中约定了违约金的情况下,旅行社、电影院等当事人违约,可能是支付违约金和精神损害赔偿并用。若为并用,一律基于违约而诉求,显 然,最为简便和经济。
 
假如主张精神损害赔偿为侵权之诉,请求违约金作为违约之诉,无意复杂且会成本增加。还如,在观看演出或者放映电影 等合同场合,当事人特别告知剧团、电影院,演出或者放映目的,既是为了使全体职工精神享受,更是为了招待未来的客户。观看演出或者电影,是客户同意签订投 资合同的先决条件。在这些情况下,剧团、电影院违约,极可能是通常的财产赔偿和谨慎损害赔偿并罚。若为并罚,一律基于违约而诉求,同样最为简便和经济。假 如主张精神损害赔偿为侵权之诉,请求通常的财产赔偿为违约之诉,依然复杂且增加成本。（2）侵权行为的构成,需要具备侵害的对象。在旅游、骨灰盒保管、产 妇在医院生产、演出等合同场合,侵害了什么权利？不易确定,只好求助于一般人格权。这虽然可以,但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损 害赔偿制度,严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型,以及具体的构成要件,有助于防止裁判者向一般条款逃逸。（3）侵权责任的构成,多为行为人违反不作 为义务,违反作为义务的情形较少,且基本上发生在特别结合关系场合。违约场合的精神损害赔偿,就是发生于特别结合关系情况下的。按照事物的发展进程考察, 旅行社等当事人违约,直接侵害的是游客等当事人的合同债权,游客等当事人受到的精神损害为其债权被侵害的折射,并非违约行为的直接结果。在这些情况下,基 于侵权行为法而主张,一是我国现行法尚未一般地承认债权为侵权行为的标的,二是行为与精神损害之间的因果关系是否过分远隔了？ 众所周知,侵权行为法一般反对就过分远隔的损害获得赔偿。单单在违约场合允许？ 存在着运用了双重标准的嫌疑。反之,游客等当事人基于违约责任而请求精神损害赔偿,则不存在上述障碍,因为违约行为侵害了债权为合同法承认的客观事实,守 约方就此损失可以请求违约方予以赔偿乃合同法的题中应有之意；主张违约损害赔偿并不遵循这样的轨迹:违约行为侵害了债权→债权受到了侵害→产生了财产的、 精神的损害→获得赔偿,而是掠过债权受到侵害这个事实,直接就违约行为造成的积极损失和消极损害（所受损害、所失利益）加以考虑。
 
有鉴于此,审判实践已经开始了违约所致精神损害的赔偿。例如,“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”[12],“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”[13],“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[14],“王青云诉美洋达摄影有 限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”[15]。如此,我们应勇敢地突破原有成见,在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿,并进而在理论上对其谋求 正当化和系统化[16]。对于第五点理由,笔者的回答是,法官自由裁量权过大的问题,无论是专由侵权行为法管辖精神损害赔偿,还是允许合同法有限制地规 定,都是客观存在,难以避免。如果合同法设置精神损害赔偿制度,严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型,以及具体的构成要件,还在一定程度上限制了法官 的自由裁量权。

注释:
  [1]马维麟. 损害赔偿法之原理[ J ] . 法学丛刊,1996, （161） : 42.
  [2]王利明.合同法研究（第2卷） [M ].北京:中国人民大学出版社, 2003.670 - 673.
  [3] Welborn v. Dixon, 49 S. E. 232 （ S. C. 1904 ） ；Rice, Exemp lary in Private Consumer Actions, 55Iowa L. Rev. 307 （1969） ； Communale v. Traders &Gen. Ins. Co. , 328 P. 2d 198 （ Cal. 1958 ） ； BestPlace v. Penn Am. Ins. Co. , 920 P. 2d 334 （Haw.1996） ； Seaman’s Direct Buying Service v. Stand2ard Oil Company of California, 686 P. 2d 1158,1166, 1167 （1984） ； Nicholson v. United Pac. Ins.Co. , 710 P. 2d 1342 （Mont. 1958）. 转引自E. 艾伦•范斯沃思.美国合同法[M ].葛云松,丁春艳译.中国政法大学出版社, 2004.782 - 784.
  [4] Guenter H. Treitel, Remedies for B reach of Contract （ Courses of Action Open to a Party Aggrieved） , International Encyclopedia of Comparative Law （Chap ter 16） ,Mouton, The Hague, and J.C. B. Mohr （ Paul Siebeck） , Tübingen, 85 （1976）.
  [5] Sullivan v. O ’Connor, 296 N. E. 183, 187 - 189（Mass. 1973） ； E. 艾伦•范斯沃思.美国合同法[M ].葛云松,丁春艳译.中国政法大学出版社, 2004.833.
  [6] E. 艾伦•范斯沃思.美国合同法[M ].葛云松,丁春艳译.中国政法大学出版社, 2004.834.
  [7] Guenter H. Treitel, Remedies for B reach of Contract （ Courses of Action Open to a Party Aggrieved） , International Encyclopedia of Comparative Law （Chap ter 16） ,Mouton, The Hague, and J.C. B. Mohr （ Paul Siebeck） , Tübingen, 86 （1976）. 
  [8] Ibid, 87.
  [9] Ibid.
  [10] Ibid, 88.
  [11]王利明.合同法研究（第2卷） [M ].中国人民大学出版社, 2003.672.
  [12]  “艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”,载《人民法院案例选》(总第5辑) ,人民法院出版社1993年版,第83 - 86页。
  [13]  “马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”,载《人民法院案例选》(总第7辑) ,人民法院出版社1994年版,第89 - 90页。
  [14]  “肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”,载《人民法院案例选》(总第11辑) ,人民法院出版社1994年版。
  [15] “王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”,载《人民法院案例选》(总第26辑) ,人民法院出版社1996年版。
  [16]韩世远.违约损害赔偿研究[M ].北京:法律出版社, 1999.46.