司法独立研究
发布日期：2004-09-16 文章来源： 互联网
内容提要：司法独立仅指审判独立，并不包括检察独立。司法独立可以从制度意义和价值意义两个层面去理解。从制度意义上考察，司法独立不仅是指司法机关独立于其它国家机关，而且与政党、社区、新闻舆论也应保持适当的独立；司法机关相互之间也应保持独立；司法独立最终要落实到法官独立，这是司法独立的核心。从价值意义上考察，司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，其内在价值是正义和理性。司法之所以要独立，是市场经济规律在法律上的反映，是司法的弱势性、中立性和技术性的内在要求，是法治的逻辑必然。在中国，要实现司法独立，不仅要关注制度意义上的司法独立，更应关注价值意义上的司法独立。中国的司法独立，既是一个系统工程，又是一个渐进过程。
关键词：司法独立，司法权，制度意义上的司法独立，价值意义上的司法独立，自在自为的法律自主体
一个国家的司法是否独立以及独立的程度如何，是一个国家法治状况和司法现代化的重要标志。我们要建立社会主义法治国家，遏制司法腐败，实现司法公正，就必须推进以实现司法独立为重点的司法体制改革，保证司法机关依法独立行使职权。江泽民总书记在十五大报告中提出，要：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，加强司法独立的理论研究，根据中国的实际情况，合理界定司法机关和其他国家机关、政党、新闻舆论、社区之间的关系以及司法机关相互之间及和司法人员的关系，建立具有中国特色的司法体制和司法独立制度，是法学工作者义不容辞的责任。
一、什么是司法独立
什么是司法独立，理论界对这个问题的认识存在分歧。分歧集中在这样两个问题上：第一，司法独立的主体范围。“两家说”认为，司法独立包括检察独立和审判独立：“一家说”认为，司法独立仅指法院，而不包括检察机关。第二，司法独立的种类，第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关。第二种观点是内外统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立。[1] 下面本人想就这两个方面的问题进行阐述，并提出自己的观点。
问题的分歧反映了不同的研究方法。“二家说”和外部独立说主要是从我国现有的法律规定来界定司法独立的，是一种实然的态度；而“一家说”和内外统一说则不局限于我国现有的法律规定，而是从世界各国的司法独立状况和相关司法独立理论来阐述这一问题的，是一种应然的态度。
从实然的角度分析，根据我国宪法第126条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131条规定，人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，认为司法独立包括审判独立和检察独立，应该说是有宪法上的根据。而就法院和检察院各自的内部关系而言，宪法127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。132条第2款规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。法院系统，上级人民法院和下级人民法院是监督与被监督的关系；检察院系统，上级人民检察院和下级人民检察院是领导与被领导的关系。所以，外部独立说同样有宪法根据。
但是，存在的未必就是合理的。今天，我们之所以要提出司法独立的问题，是因为在司法实践中，一方面，宪法本身的规定没有得到很好的贯彻落实。“多年来，在我国的司法实践中，司法权受到干扰的情况比较严重，对法官公正执法产生了消极的影响” .[2]“司法机关依法独立行使职权的原则仍不能得到充分保障”。[3]“在中国‘司法机关独立依法行使职’的原则……作为实践仍然不够完善”。[4]“虽然我国宪法明确规定法院依法审理案件，不受行政机关、社会团体及个人的干涉，然而，奇怪的是，我们却长期以来将司法机关置于同及党政机关的领导和控制之下，所谓‘人财物’都要仰赖同及党政权力，在这种情况下，欲令法院独立审判，岂非强人所难？”[5]另一方面，我们对司法独立的不完整的理解以及法律制度本身设计的不合理，乃是造成我国司法机关不能独立行使职权的根本原因。因此，不局限于现行法律的规定，从“事物的性质产生出来的必然关系”这个“根本理性”[6]来理解司法独立，广泛研究西方发达国家司法独立的理论和实践，撇开其社会制度和意识形态方面的差异，抽象出其共有的“根本理性”，结合中国的具体情况，建立适合中国国情的司法独立制度，才是我们应有的理论态度。
到底何谓“司法”，或者说，司法权中应否包括检察权，是不无疑问的。在我国，“司法”一词虽于古有之，但作为近代意义上的“司法”，却始于清末修律。从这个意义上讲，“司法”一词，虽不是泊来品，但它的含义，却是泊来的。在西方，大凡人们一提到“司法”一词，立即就会把它与法院的审判权联系在一起，大概不会想到检察官的权力和警察的权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争。”[7]这也许是西方资产阶级学者对司法权的最初界定。同时，孟德斯鸠认为：“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。”[8]在这里， 孟德斯鸠至少告诉了我们两个方面的内容。第一，司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二，司法权由法院专属行使。换句话说，司法权就是法院的审判权，即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔，对司法权作了完整的概括，他指出司法权有三大特征：（一）“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”；（二）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判”。法官“直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”；（三）“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。[9] 由此可以看出，托克维尔认为，司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”（cases and controversies）是司法权存在的前提，而司法权只能基于案件和争议而行使。[10]在西方，人们一般不去讨论到底什么是司法权，因为，这对大家来说，司法权是法院的审判权，这是不言而喻的。
我国宪法把检察院的检察权置于和法院的审判权同等的独立地位，这在理论上是有疑问的。检察权，从三权分离的角度看，我们认为它本质上属于行政权的范畴。从世界各国的司法体制看，英国的检察体制是“由以检察长为首的中央法律事务部、刑事检察署以及区检察署构成，实行全国一体化且分层管理的原则，上下级之间有明显的监督与被监督的关系。”[11]美国的检察机关属于政府行政系统，总检察长就是司法部首脑，联邦一级检察官受总检察长（司法部长）的监督。法国的检察机关行使行政权，受上级检察机关和司法行政官的双重领导。德国的检察官也要受上级检察机关和同级司法部长的双重领导。[12]傅德（Eberhard Foth）法官指出，德国的“检察院是一个有上下等级秩序的机构，检察官必须按其上级指示行事而不具有法官的独立性”。[13]检察系统内部存在明显的上下级领导和监督关系，即行政上的隶属关系。同时，“在许多国家，检察院可能作为政府的诉讼代表，而接受政府的领导和制约”，[14]检察权具有明显的行政权特征。因此，我们认为，司法权中并不包括检察权，检察权也不具有司法权的性质和特征。把检察权所具有的性质和功能与审判权同等对待，把检察权的“独立”和审判权的独立放在同等地位，不仅在理论上是错误的，在实践中也是有害的。从这个意义上讲，司法权只属于法院，司法权的主体也只能是法院。
我国关于司法独立的宪法规定，只是强调了法院作为一个整体独立于其他国家机关，这与西方国家的宪法规定有很大的不同。西方国家的宪法，除了强调司法权由法院专属行使外，特别强调法官作为一个个体的独立。美国宪法第3条对司法部门作出了规定，它将合众国的司法权交给“一个最高法院及由国会随时下令设立的低级法院”。1791年，法国宪法规定，在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使。1949年，德国基本法规定，司法权由法院行使，“法官独立并且只服从法律”（基本法97条）。1946年日本宪法规定，法官依良心独立行使职权，只受宪法与法律的约束。1947年，意大利宪法也规定法官只服从法律。我们认为，如果没有法官独立的规定和制度保障，那么，所谓的司法独立，只不过是一句“真实的谎言”。只有确认和保障法官独立，司法独立才会具有现实意义。
关于司法独立的含义，学者们各有不同的表述。王利明教授认为，“司法独立，简单的说是指司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。具体来说，它具体应包括如下三方面：一、人民法院依法独立行使审判权仅服从法律……二、外部独立，是指人民法院依法行使审判权的过程中，不受行政机关、社会团体和个人的干涉……三、内部独立，是指法院内部法官依法独立行使审判权。”[15]也有人认为，司法独立基本含义包括两个层次：一是司法机关独立于行政机关和其他政府机关而存在并自主的开展工作；二是司法机关及其司法官员在以审判为中心的司法活动中，所发表的言论、作出的行为不受追究，以便有效的保证司法权的行使。[16]也有人从这样两个层次上来理解司法独立，一是基于司法的权力层面，那就是“司法权独立”；另一个是基于司法的裁判面理解，那就是“法官独立”。[17]还有人从这样两种意义上来理解，“一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种‘国家权力结构原则’；而在程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正当性，因此也系‘技术性的司法规则’”。[18]我们认为，这些观点，从不同的侧面和角度揭示了司法独立的含义和特征，有助于帮助我们深化对司法独立的理解。本文想从另一个角度，来理解司法独立的含义。
我认为，司法独立的含义，可以从这样两种意义上来理解，一是制度意义上的司法独立。也就是说，国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施。制度意义上的司法独立，应该解决下列问题：一、司法机关与其他国家机关、政党、新闻舆论、社区等的关系；二、司法系统内部的关系，即下级司法机关和上级司法机关的关系；三、司法人员和司法机关之间的关系。司法独立在制度意义上的含义是：一、司法机关应当同其他国家权力机关保持独立，同政党、新闻舆论、社区也应保持适当的独立；二、下级法院应当与上级法院保持独立；三、司法人员应当同所在的司法机关保持独立，即法官独立。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督，而应求助于法官内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立，可以通过法律措施予以惩戒；而价值方面的司法独立，却主要依赖于法官的良心，对司法独立的信仰，司法职业道德等。司法独立应当包括这样两个方面的内容。司法独立既依赖于制度的保证，更仰仗法官的司法独立意识和自觉的行动。
二、为什么要实现司法独立
在现代社会，为什么我们要提倡实现司法独立。人类历史上不是也存在过没有司法独立制度但照常治理得很好的社会吗？为什么我们今天就要搞司法独立，而且把它作为现代社会不可或缺的条件。这个问题只能从历史中去寻找答案。
大家知道，自从有了国家，就有了法，有了法就必然有司法。恩格斯在《论住宅问题》一文中指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关-公共权利，即国家。”[19]但在古代社会，司法权与行政权紧密结合，国王是一切权力的终极所有者。虽然，古罗马社会的自然法思想中已经有了正义的观念，国家权力也有了一定的划分，但始终没有形成一套完整的独立的司法制度，司法权与立法权、行政权也没有严格的区分。[20]而中国在几千年的奴隶社会和封建社会里，既没有自然法的思想，而且一直维持司法与行政不分的体制，无任何司法独立可言，司法权从来都是行政权的奴仆。司法独立是近代资产阶级革命的产物，是资本主义或市场经济以及与之相适应的政治、文化在法律上反映。
司法独立与市场经济或资本主义有着必然的联系。这种社会形态或经济体制“确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁……他们是作为自由的，在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果”。[21]价值规律的内在要求是作为市场主体的人与人之间都是平等的、自由的，人与人之间的关系通过契约的这种形式来建立和实现。“大家都是在事物的预定的和谐下，或者说，在全能的神的保佑下，完成着互惠互利、共同有益、全体有利的事业”。[22]而“在过去的各个历史时代，我们几乎到处都可以看到社会完全划分为各个不同的等级，看到由各种社会地位构成的多级的阶梯。在古罗马，有贵族、骑士、平民、奴隶，在中世纪，有封建领主、陪臣、行会师傅、帮工、农奴，而且几乎在每个阶级内都有各种独特的等第。”[23]从古代社会到近代社会，经历了一个由“身份到契约”的运动。当这个社会还是“身份”社会的时候，独立的司法便不会有生存的土壤，因为“身份”本身表现在对人本身的支配。上一等级的人可以支配下一等级的人，人们享有的法律上的权利是按“身份”来确定的，自由意志只有狭小的生存空间。而在“契约”社会，个人是自由的，人与人之间的关系是平等的，意志是自由的。契约是自由意志得以表达的法律形式。自由、平等不仅仅作为一种观念存在，而且在法律上也得到了确认。因此，私人之间的诉争，私人与国家之间的诉争，就不能采用将一个人的意志强加给另一个人的做法。这时候，就只能由一个中立的、不偏不依的，对当事人的争议享有裁决权的法官来解决。从根本上讲，司法独立制度的确立是资本主义制度或市场经济规律在法律上的表现。
资本主义经济在政治上的反映，表现为资产阶级分权理论的兴起，这其中蕴涵了司法独立的理论。当我们谈到分权理论时，我们不能不提起伟大的法国思想家孟德斯鸠。孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中说：“每一个国家有三种权利：（一）立法权利；（二）有关国际法事项的行政权利；（三）有关民政法规事项的行政权利；”依据第一种权利，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权利，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防止侵略。依据第三种权利，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争。我们将后者称为司法权利，而第二种权利则简称为国家的行政权利“。孟德斯鸠的重要贡献还并不在于对国家权力作了这样的划分，重要的在于他特别强调这三种权利必须由不同的国家机关行使。他说：”立法权和行政权集中在同一个或同一个机关之手，自由便不存在了；因为人们害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律“。”如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量“。”如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或诉争权，则一切便完了“。”在土耳其，这三种权力集中于苏丹一人身上，所以可怖的暴政统治着一切“。”在意大利各共和国，三种权利合并在一起，所以，自由比我们的君主国还少“。”试看这些共和国的公民是处在何等境遇中：同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用‘个别的意志’去毁灭每一个公民。“[24]在这里，孟德斯鸠着重分析了这三种权力分离的必要性，以及它们结合在一起将会产生的祸害。虽然大多数学者都认为孟德斯鸠是司法独立理论的开山鼻祖，但由于历史条件的限制，他既没有提出司法独立的概念，也没有对司法独立作进一步的论述。因为司法独立不仅仅强调国家权力的分离，更重要的是强调司法权独立的重要性，换句话说，为什么我们要强调”司法独立“，而不去强调”立法独立“或”行政独立“呢？显然，”司法独立“有着独特的内涵和价值理念，而这应当从司法权应当具有的”根本理性“中去寻找。我们认为，之所以要实现司法独立，这是由司法权本身的性质和特征决定的，概括的讲，有以下几个方面：
首先，司法权具有弱势性。司法权的弱势性表现在以下几个方面：第一、司法权具有被动性。案件和争议的存在是司法权行使的前提条件，没有争议，司法权不能主动行使；即使有争议，如果当事人不提交法院，司法权仍无用武之地。“有纠纷方有司法意味着许多事务不属于法院管理的范围”。[25]司法权的这种特征与立法权和行政权形成鲜明的对照。立法机关应当积极主动的立法，以为社会生活提供可以遵循的行为规范，行政机关应当积极行政，以完成立法机关赋予自己的使命，否则，它们便有失职之嫌。第二、司法权有易受侵害性。“近代以来，人类理性根据公权的三中不同功能，在一个国家统一的权力框架下，设置了三种有别的权力，即以议事、决策和立制为特征的立法权，以命令、统筹和执行为特征的行政权，以协调、中立和判断为特征的司法权。三种权力各自特征正是各自独立存在的必然性之所在。三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。在这三种权力中，司法权的独立尤为引人注目，其基本原因既在于行政之命令和强制的固有特征可能对司法权的损害，亦在于司法的中立和判断所面对的不仅是社会主体之间的纠纷，而且亦面对着社会主体和国家权力主体间乃至权力主体间的纠纷，因此，司法权遭其它权力的排斥便不可避免”。[26]第三、司法权具有单一性。司法权就是审判权，虽然现代社会已从审判权中发展出宪法和法律的解释权、违宪审查权，但仍离不开具体案件的诉争，性质上仍属于司法权。汉密尔等人认为，司法权“既无军权，又无财权”，“为三权分离中最弱的一个”，因此主张赋予法院以违宪审查权。[27]
其次，司法权具有中立性。既然司法的目的在于解决对立的双方之间的争议，司法就必须严守中立，偏向任何一方都会损伤司法在人民中的形象。虽然司法权是国家权力的重要组成部分，但随着市民社会的兴起，政治国家与市民社会有所分离，这在客观上要求政治国家的权力向市民社会转移。在美国人的政治理念里，“法庭象征着正义女神，左手持着公正的天平，右手握着正义的宝剑。法庭不代表国家，因为国家是一个政治概念，也是一个地理、历史及文化概念，是政府与人民在历史上的总和。国家不能将政府与公民分开，成为二者之间的仲裁者。这个角色由法庭来承担。法庭不代表政府，因为政府是被授权管理国家的官僚机构……其地位是执法者。法庭也不代表公民，因为公民以个体形式存在，其利益代表者是律师。法庭代表法律，法律的基础是宪法，而宪法高于政府和一切个人”。[28]因此，司法独立不单是三权分离。美国法学家戈尔把法官的中立性概括为三项原则：第一，与自身（利益）有关的人不应是法官；第二，（审判）结果中不应含纠纷解决者的个人利益；第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[29]既然司法具有中立性，则保持这种中立性的最好办法是维持其独立性。司法有了独立的地位，就可以依自己之独立地位排除各方面干涉，公正地进行司法，以实现司法的目标。
第三，司法具有技术性。司法是一项高度专门化和技术性的工作，并非每一个人都能运用它。在司法的过程中，法官要依据法律的规定，运用自己丰富的法律知识和社会经验进行推理和判断，以确定争议的性质和解决争议的方法。但这一过程是一个非常复杂的过程，法官如果没有丰富的法律知识和社会经验，是难以作出公正的裁判的。“要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时间来研究，才能勉强胜任”。英国大法官柯克为了抵制威廉一世干预司法，对他这样说：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃是一门艺术。一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”[30]美国大法官霍姆斯认为，法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。司法的过程是一个综合运用哲学、社会学、法学等各门知识的过程，没有渊博的知识和丰富的经验，是不可能胜任这一工作的。因此，有人把法官的工作与医生的工作进行类比，法官的职业就好比医生的职业一样专业。“医生的职业固然是人命关天，难道法官这种职业不是人命关天吗？差异当然是有的，那就是医生是把将死的人往活里救，法官则经常是把个大活人往阎王那里送。”[31]博登海默也同意把法官的职业比喻为“社会医生”。“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会肌体的健康，从而使人民过上有价值的和幸福向上的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，而他们的工作则应当有助益于法律终极目标的实现。”要成为这样一名“社会医生”对司法是至关重要的。“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时，就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性影响”。“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之程规和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯（Brandeis）法官曾经指出，一个法律工作者如果不研究经济学和社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌（a public enemy ）。戴维。保罗。布朗（David paul brown）是一位生活在十九世纪初的费城律师，据说他说过这样的话，‘一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已’”。[32]通过这么多不厌其烦的引证，大家可以看出，要做一名真正称职的司法官员，是多么不容易啊！
正因为司法不是一种人人都可以染指的职业，所以，司法就只能成为一个职业法律家群体的职业。这是一种奢侈的，令人羡慕，令人尊重的职业。由于它是社会公正的源泉，一旦不具备条件的人进入这个领域，我们所期盼的司法公正便会离我们越来越远，因为，“一次不公正的司法判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为，这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公平的判决则把水源败坏了。”[33]所以，将那些不具备法官素质的人阻止于司法的大门之外，是司法的内在要求。因此，只有实现司法独立，维护法官职业的高尚性、奢侈性和权威性，社会才会有公正的司法。相应的，这种法律职业家群体的形成，反过来又会促进司法独立，司法独立便获得了自身的力量和源泉。“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引起的后果而已。社会结构的变更，尤其是市民社会的兴起以及国家与社会的分离导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。而独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的；这是抗衡于其他社会力量影响的前提条件，否则，所谓独立云云充起量只是舞台上的道具，看起来煞有介事，在实际生活中确兑不了现。”[34]
正因为。因为它是弱势性的，所以要用“司法独立”这把尚方宝剑来增强其实力（我国古代的包青天，之所以能够成为青天，与他握有尚方宝剑有很大关系）；因为他是中立的，所以司法对于对立的双方来讲，必然是“居于其间，锯于其上”。[35]“居于其间”是中立，“踞于其上”是独立；因为它是技术性的，所以必须由独立的职业法律家群体来掌管它。正是司法的这些“根本理性”铸就了其独立的品格。
其实，司法独立与西方国家源远流长的法治观念密切相关。柏拉图虽然是主张“哲学王”的统治，但晚年还是主张法治。他说，每一个城帮都应该有法律支配。如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些管理者又服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。到了亚里斯多德，则明确提出了法治的主张。亚里斯多德的法治理论，在我看来今天对我们来讲也不为过时。他说：“法治应包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[36]古罗马不但有发达的法律，而且有发达的法治理论。西塞罗曾说，既然法律统治长官，长官统治人民，因此确实可以说，长官是能言善辩的法律，而法律是沉默的长官。洛克把自由与权利的有机平衡作为法治的表征和目标，而孟德斯鸠则明确提出了三权分离的思想。在康德、黑格尔的法治思想中，同样包含有法院独立的思想。对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决，是英国著名法学家威廉。韦德法治思想的一个重要内容。[37]在英国法学家拉茨等人的合法性法治模式中，确保司法独立是法治模式的重要组成部分。[38]1959年印度新德里国际法学家会议发表关于法治问题的《德里宣言》，明确提出一个独立的司法机关是实现法治的先决条件，这种独立意味着它在行使职权时有不受立法机关和行政机关干涉的自由，法官在其任期内行使职权，不应有不利于他的调动，法官终身制（退休除外）是法治的重要保证。[39]
可见，司法独立与西方国家的法治传统密切相关。从理论上讲，司法独立是法治的逻辑必然。因为法治就是法律的统治（rule by law），如果司法机关或司法人员不具有独立的地位，可以被任意控制，它出现的结果就是“法律受治”（law was ruled），法律就会沦为其他权力的奴仆。因此如果一个国家要提倡法治，而不谈司法独立，岂非咄咄怪事。所以，司法独立既是一项法治原则和宪法原则，在司法实践中它也是一项司法原则。
三 怎样实现司法独立？
实现独立，包括两个不同的层面，即价值意义上的司法独立和制度意义上的司法独立。在文章的这个部分中，我将结合我国的实际情况，具体分析在我国的现时条件下，如何实现我国的司法独立。
一、制度意义上的司法独立。
制度意义上的司法独立，涉及以下内容：第一，司法机关与其它国家机关的关系。我们重点将探讨司法机关与立法机关，司法机关与行政机关之间的关系；第二，司法机关与政党、新闻、社区之间的关系；第三，司法机关内部之间的关系，我们重点将探讨上下级法院之间的关系；第四，司法机关与司法人员的关系。
（一）司法机关与其他国家机关之间的关系
就司法机关与其它国家机关之间的关系而言，我们将讨论法院与人大、法院与检察院、法院与政府的关系。
我们国家不承认三权分离的原则，在我们的宪政理论中，我们一贯主张，中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。司法机关和行政机关由它产生，对它负责，受它监督。这就是我们通常所说的“议行合一”原则。决不可能发生司法机关来监督立法机关的问题。这与西方国家的三权分离制度有很大的不同。在西方国家，这三种权力不但分别由不同的国家机关行使，而且是相互制约的，即所谓分权制衡原则。其实，不管是三权分离还是议行合一，有两点是一致的，第一，二者都主张主权在民或一切权力属于人民；第二，二者都主张国家职能必须分工。至于表述为分权还是分工，只不过是用词不同而已。只要有分工，就必然存在制衡，分工意味着属于一个部门的职权，其它部门不能染指，这本身就是一种制衡。至于其具体运作方式，则可以根据各国的历史传统和实际情况予以确定。其实，即使在普遍主张三权分离的西方国家，其分权制衡的运作方式，大陆法系不同于英美法系。就是在同一法系的内部，法国也不同于德国，英国也不同于美国。
从总体上考察我国司法机关在国家机构中的地位，与西方国家相比，我们发现它是“倒立”着的。在西方国家，司法机关与其他国家机关相比，处于一种相对优势的地位。换句话说，不是其它国家机关对司法机关实施监督，相反，其它国家机关要接受司法机关的监督，如司法机关有违宪审查权，对行政机关的行政行为的司法审查权，对侦查和检察行为的监督权。而我们国家的司法机关则恰恰相反，司法机关不但要受到立法机关的监督，而且要受到检察机关的监督，同时，事实上司法机关也处于行政机关的控制之下，行政干预司法的事情屡见不鲜。此外还有党的监督，舆论的监督，群众的监督等等，不一而足。司法机关可以说是处于众目睽睽的监督之下。但令人奇怪的是，司法机关虽处于重重监督之下，但老百姓还是怨声载道，司法不公仍是一个严重的社会问题，司法腐败仍未得到有效的遏制。所以，我们不得不反思一下这种制度本身的设计是否合理和有不科学的地方。
笔者认为，应当把司法机关“倒立”的地位倒过来，换句话说，主要的不是其他国家机关去监督司法机关，恰恰相反，司法机关应当对其它国家机关实施监督。具体来讲，司法机关与其它国家机关的关系应当这样确立。
第一，法院与人大的关系。法院与人大应当是一种相互制衡的关系，人大可以制约法院，法院也可以制约人大。就人大对法院的制约来讲，可以从两个方面对法院进行制约。一是整体制约，人大可以通过对法院投不信任票的形式对法院实施监督。二是个体制约，即人大可以对法官个人的违法失职行为实施监督。但是，对法官的监督的确是一个两难的事情，一方面，法官不能随心所欲的行事，另一方面，法官的独立性又不应受到侵犯。因此，对法官的监督是一件非常慎重的事情。我们认为，可以象德国那样，设立专门的法官纪律法院，或将法官纪律法院设在人大内，专司法官监督职能，对法官的违法失职行为进行惩戒甚至弹劾。当然，对侵犯法官独立的行为，法官也可以向纪律法院提起诉讼。法官纪律法院可以对法官实施惩戒的行为限于下列行为：第一，严重违反司法伦理的行为；第二，明显严重违背法律程序行为；第三，犯罪行为。法官犯罪应予弹劾。当然，对法官的惩戒可以有不同的模式，但一定要注意，对法官的惩戒必须要符合法定的条件，并且要符合法定的程序，同时要为法官设置权利救济途径。无论如何，惩戒法官不能有损司法独立。
对于法院则可以赋予违宪审查，以此制约立法机关。但法院的司法审查权必须作严格的限定，这表现在两个方面：第一，只有最高人民法院才能行使违宪审查权；第二，最高人民法院行使违宪审查权对宪法和法律解释时，只能就个案的适用进行解释，不能脱离具体案件而一般地宣布某法律条款无效。这样，通过司法机关对立法机关颁布的法律是否符合宪法进行监督，就可以保证立法机关颁布的法律符合宪法及宪法精神。违宪审查权为什么只能赋予法院而不能赋予立法机关？因为（1）违宪审查离不开个案，而个案只有司法机关才有管辖权；（2）在个案中，司法机关是就某法律条款是否符合宪法的争议作出的裁决。因此，从本质上讲，违宪审查权并没有脱离司法权的范畴。只不过赋予了司法机关通过个案来宣布一般性法律条款无效的权力罢了。违宪审查权之所以不赋予立法机关，是因为立法对个案并无管辖权，另一方面，法律是立法机关制定的，又由他自己来宣布法律无效，岂不是“自己打自己耳光”，有违情面，所以实践中纠正起来也就比较困难。当然，本着事实求是的原则，立法机关当然可以通过自身的行为来纠正违宪的法律，对此，我国宪法已有规定，但这和违宪审查，同司法机关对立法机关的制约和监督是两码事。
赋予司法机关以违宪审查权，可以有效地遏制“恶法亦法”的现象产生，把国家立法机关的活动也纳于宪法的范围。在我国，法律为政治所左右的现象比较明显，只有赋予司法机关以违宪审查权，才能彻底改变宪法和法律的政治附庸地位，消除“恶法亦法”的现象。我想，如果中国有了司法审查制度，象“集会、游行、示威法”之类的法律是不可能出台的，出了台也不可能得到实施。
由于我们宪政体制特殊性，司法机关不受立法机关的监督是不可能的，但立法机关对司法机关的监督必须限定在合理的范围内，严防立法机关对司法权的簪越。如此看来，人大的所谓“个案监督‘可以休矣！
第二，法院同检察院的关系。在检察机关同审判机关的关系上，我国法律除赋予检察机关以刑事起诉权，特定案件的侦察权以外，还赋予了它一般的法律监督权，这与国外的做法大相径庭。在国外，情况恰好相反，检察机关的侦察和起诉活动恰恰要受到法院的监督。由于各国检察机关担负的职责并不一样，有的国家的检察机关专司控诉职能，并不从事侦察工作，如英国。有些国家的检察机关也从事侦查活动，警察只是检察机关的辅助机关，如意大利、德国。而美国的司法警察和检察机关各自享有独立的侦查权。但无论如何，各国都建立了审判前的司法审查机制，无论是侦查还是起诉活动都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在国外，凡检察机关和侦察机关的强制性侦查活动，如追捕、拘留、搜查、扣押、窃听、检查等强制措施，由于这些措施涉及公民的自由、财产、隐私等权益，除非紧急情况，必须得到司法机关的同意，否则不得进行。“鉴于提起公诉会导致公民受到正式的国家起诉，并由此给其命运和权利代来一系列的消极影响，因此，英美各国普遍建立可专门负责审查起诉的预审（Preliminaey hearig）程序”。[40]在英国，要经过治安法院的审查，在美国，联邦和一部分州的重罪案件，必须要取得陪审团的公诉书（indictment），检察官才能起诉。“在法国和意大利，检察机关所作的一些有关提起诉讼的决定，也要受到法院和其他司法机构的司法审查”。[41]之所以检察机关和警察的侦查和起诉行为要受到司法权的制约，在我看来，这些权利本质上属于行政权，而公民的行为是否违法，是否应受到刑事强制措施，是对一个公民行为合法性判断的问题，这个权利当然属于司法机关。波斯纳指出“令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据”。[42]所以，我们认为，检察院和司法警察的行为应受到司法机关的审查和监督，而不是相反。
第三，法院和行政机关的关系。就司法权和行政权的关系而言，虽然我国宪法明确规定司法机关不受行政机关的干涉，但在实践中，司法权受到行政权的干预是最普遍的现象。在我国，不仅法院的机构设置和管理存在明显的行政化的特征，而且，司法本身也难以独立于行政，司法机关有意无意成了行政机关的附庸。司法机关之所以依附于行政机关，有下面几个主要原因：（1）行政机关控制了司法机关的经费。按照现行的财政体制，司法机关的经费供给完全依赖于地方政府，拿人钱财，岂能不替人消灾。所以，在关乎行政机关的诉讼中，司法机关难以做到中立和公正。即使诉讼不关系到行政机关本身，行政机关也能通过各种方式左右诉讼的进程和结果；（2）行政机关控制了司法机关的人事权。目前，对法官的管理基本上是参照公务员的管理，法院的人事权基本上控制在政府部门手中，法官无所谓身份独立，在客观上不得不依赖于行政部门；（3）原则上讲，法院应归党的领导，但我国党政不分的现象比较严重，所谓党的领导实际不过就是行政领导。在这种情况下，要求司法独立的确是“强人所难”，司法机关不得不成为行政机关的附庸。在西方，法官的身份是独立的，法院的经费也不受地方政府的控制，行政权难以控制和影响司法权。相反，司法权却能有效的制约行政权。司法权对行政权的制约明显的表现在司法机关享有司法审查权。这种司法审查权的范围相当广泛，即包括具体行政行为，又包括抽象行政行为，凡是涉及合法性判断的问题，司法机关均有权审查。在我国，司法机关行使司法审查权的范围相当狭窄。根据现行行政诉讼法的规定，（1）司法机关只能对具体行政行为进行审查，不能对抽象行政行为进行审查；（2）司法机关只能对行政法规以下的规范性文件进行审查，不能对行政法规（含行政法规）以上的规范性文件进行审查。由于实际上司法机关受制于行政机关，法律赋予的仅有的一点司法审查权在实践中又被抵消了。行政权不能受到司法权的有效制约，可以说是目前我国违法行政行为泛滥成灾的基本原因。
笔者认为，应当扩充我国司法机关司法审查的范围，以便对行政行为实施有效的监控，遏制违法行政行为的泛滥。具体讲，司法机关司法审查的行为应不限于具体行政行为，而应包括抽象行政行为；审查的范围也不限于行政法规以下的规范性文件，而应包括行政法规。一句话法律以下的规范性文件都应受到审查（在本文中，司法审查权和违宪审查权是作为两个不同的概念来使用的，违宪审查权是指司法机关对立法机关所颁布的法律是否符合宪法的规定和精神，以及国家机关和国家重要首脑人物的行为是否合宪的审查；而司法审查权则是司法机关对行政机关具体行政行为和抽象行政行为的审查，也许这样区分并不科学，不过这是从我国的现实情况来区分的-作者注），以制约日益膨胀的行政行为，有效的保护公民的合法权益。而司法机关则应从行政机关的束缚中解脱出来，司法机关的人财物都不应受到行政机关的控制，这是实现司法独立的重中之重。
（二）司法机关与政党、社区、新闻舆论的关系
上面我们探讨了司法机关在整个国家机关体系中的地位和作用。下面我们将要探讨司法机关与政党、司法机关与社区、司法机关与新闻舆论的关系。
第一，司法机关与政党。在现代民主国家，政党政治是各国的典型特征。我国是共产党领导的多党合作的社会主义国家，党要实现对司法工作的领导，这个基本原则不能改变。问题在于，我们既要坚持党的领导，同时党不能防碍和干预司法独立。我们认为，党的领导主要是政治领导，思想领导和组织领导，党不能干预具体的司法工作，这个原则是绝对的。目前，设在党的机关的政法委，其职责主要是协调办案，这与司法独立的原则不符，应当撤销；纪委对司法机关的职能应当从中分离出来，涉及法官的纪律，由专司法官监督职能的纪律法院去行使，以免职能的重复与交叉。党的领导不能破坏法官的身份保障制度，相反，党应当积极促进国家颁布司法独立的法律和制度，应当以党的纪律来约束行政人员，防止他们破坏司法独立。党应当作保障司法独立的急先锋。
第二，司法机关与社区。司法机关必须设立在一定的社区，法官也是社区中的人，因此，要求司法机关完全与社区隔离是不可能的。“但是，考虑到他们负担的特殊使命，为了保证司法的公正，他们应当与一般社会尤其是所在社区保持适度的分离，以免千丝万缕的人情网，关系网影响司法的天平”。[43]特别是在中国这样一个宗法观念相当浓厚和具有合和文化传统的“熟人社会”里，更要强调司法机关和司法人员与社区的适度分离。多年来，我们在党的“群众路线”的指引下，做了许多本不属于司法范围的事情。“我国历来提倡法律机构的活动直接为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能”。[44]司法权的不合理扩张不仅浪费了仅有的司法资源，而且模糊了司法权的性质。法官的“上门服务”和主动为企业“排忧解难”，法官的“深入群众”等行为，使得法官和社区形成了极为“融洽”的关系，在这情况下，法官如何能保证司法的天平保持平衡。其实，司法的职能就是判断，“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。[45]此外的职能，都是多余的。因此，我们主张法官应与社区保持适度的分离，法官应当定期流动，在不同的社区从事审判工作，法官最好不要在自己所在的社区工作。
第三，司法机关与新闻舆论。近年来，新闻界加大了对司法工作的监督，有关一些案例频频见诸报端，司法人员也在电视上频频露面。我们认为，司法人员不宜经常在报纸和电视上露面，前面我们说过，司法人员应当同社区保持一定的距离，避免自己成为舆论的中心人物。另一方面，新闻对司法的监督应当有一定的限度。因为现代司法是一种高度技术化的工作，需要经过深思熟虑才能作出决断，法官不光要考虑事实，还要考虑法律；不光考虑实体，还要考虑程序。而新闻工作者，相对与法官来说，他们毕竟是“外行”，更何况他们不可能象法官那样去分析判断证据。同时，我国是一个礼法合一的传统社会，人们往往不能将道德问题和法律问题区别开来。但在现代社会，由于法律的高度发达，表现为法律与道德呈现出越来越疏远的状态。而新闻舆论往往具有强烈的道德倾向。因此，新闻对司法的监督，应当有一个合理的限度。笔者认为，新闻报道要注意以下问题：（1）对未审结的案件，不能作带有倾向性的报道，更不能在法官下结论之前就枉下结论；（2）对法官违法乱纪的情况和明显严重违背法律程序的情况，可以做客观真实的报道，如法官索贿受贿，违反规定私自会见当事人，接受当事人的请客送礼，应当受理的案件不受理，故意拖延办案时间等等；（3）不宜搞庭审直播，司法的过程是一个精细的判断推理过程，法官不应受到外界的不当干预，搞庭审直播，无疑象要求医生将其手术过程现场直播一样，司法人员在高度紧张的状态下操作，这不免有些过分。总之，新闻舆论对司法的监督不能妨碍司法独立。
（三）司法机关的内部关系
在我国，现行的法院体制完全按行政化的方式设置，上下级法院之间的关系，虽然宪法规定的是监督与被监督的关系，但在实际的运作中，完全是一种行政化的运作方式。上级法院对下级法院有很大的控制权，下级法院也形成了对上级法院的依赖心理，习惯于请示与汇报。我们认为，上级法院和下级法院完全是一种相互独立的关系。
有些同志可能要提出异议，因为“上级下级”本身就表明了他们之间的关系，怎么可能独立呢？其实，国外也并不都这么称呼，例如，美国联邦系统法院的体系是联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院。我们认为，法院之所以存在不同的级别，完全是为了保障当事人的上诉权。换句话说，选择一个更高级别的法院来决定自己的权益，是当事人的一项诉讼上的权利。但上下级法院完全应该是相互独立的法院，而且也应该相互独立，这是司法独立的当然内容。因为司法的本质是判断，而判断的人必须亲历司法的过程，只有亲历司法过程的人才能作出理性的判断。如果一方或双方当事人对一审法院的判断不满意，完全可以提出上诉，这是当事人的权利。上级法院对下级法院判决的改判，并不意味着一审法院的判决就错了，“如果下级法院的判决被上级法院推翻，我们认为这只是意见不同，只不过上级法院的地位较高，所以把他们的意见强加于下级法院而已。”[46]“总体上，法院各有其职权范围，上级法院不得要求下级法院按某种意图办案。德国法院相互之间不存在领导与被领导的关系，只是在上诉的情况下，上诉法院同意上诉人的要求，可以指令下级法院重审。”[47]因此，上级法院不应对下级法院的审判工作指手划脚，下级法院在审判工作中也没有必要请示汇报，它们之间只存在审判监督关系，此外，再没有别的联系。
（四）司法人员与司法机关的关系（法官独立）
司法独立，说到底还是要落实到法官独立。没有法官的独立，司法独立最终还是要落空。司法独立之所以要落实到法官独立，是因为司法的过程是对已经发生的事情作出判断的过程。已经发生的事情已成为历史，但这段已经发生的历史必须在法庭中“重现”。我们可以把这个过程比喻成历史学家在看历史片，历史片是否真实的再现了历史，只有凭历史学家深厚的历史知识和敏锐的洞察能力来作出判断。如果根本没有看过这部片子，那么，无论何人，也不可能对这部片子的是是非非作出评判。显然，评片人只能是看片人。同样，对案件作出判决的人也只能是直接参与审判的法官。没有参与审判的人不能参与对案件的评判。之所以要保证法官独立，其根本目的即在于保证法官独立的作出判断，防止法官的独立判断受到干预。我们认为，法官独立应包含以下内容：
第一，确保法官意志独立，杜绝没有参与审判的人参与判断。各国宪法和法律一般都要规定法官独立的原则。德国基本法规定“法官独立并只服从法律”。日本宪法规定，法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束。意大利宪法也规定，法官只服从法律。在德国，法院院长虽是法院的领导，但在法庭审判上他却没有什么特权。“如果一个审判庭有三名成员其中包括院长，则另外两名法官可以否决院长的意见”。“无论是院长还是其他机关都不能对已经发生效力的的判决作重新审查。这种重新审查只能通过‘再审程序’或上诉进行……但再审和上诉也须以诉讼当事人的申请为条件。”[48]这与我们国家的情况很不一样。在我们国家，根据法律的规定，最高人民法院对地方各级人民法院，上级人民法院对下级人民法院已经生效的判决和裁定，认为确有错误的可以启动审判监督程序；各级人民法院院长，对本院已经发生效力的判决和裁定，认为确有错误的也可以通过审判委员会启动审判监督程序。表面上是坚持实事求是的原则，实则是对法官独立性的侵犯。除了法律明确规定的侵犯司法独立以外，司法实践中还广泛存在院长审批案件，审判委员会决定案件，更不必说法官还得应付政法委对案件的协调，党政领导送来的条子、指示之类等等，不一而足。在咱们国家，要想作一位真正的清官，难哪！
第二，确保法官身份独立，严防法官受到别人控制。法官的身份独立，是指法官一经任命，便不得任意更换，不得被免职、转职或调换工作，只有依据法定条件，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。[49]1701年英国《王位继承法》规定，法官行为良好便继续留任，除非由议会基于合法理由弹劾。1787年美国第3条宪法规定：“最高法院和低级法院的法官如果行为端正，得继续任职，并应在规定期间得到他们的服务报酬”。德国基本法第97条规定：“正式任用的法官，非经法院判决，并根据法定理由、依照法定程序，在任期届满前，不得违反其意志，予以免职、永久或暂时停职、转任或令其退休。法律规定终身法官的退休年龄。遇有法院的组织或其管辖区域变更时，得转调法官或令其停职，但应给予全部工资。”大陆法系国家法官一般有退休年龄的规定规定，如德国法官法第48条规定：“任职于联邦各终审法院之终身法官，自年满68岁时开始退休，其他法官自年满65岁是开始退休。”而美国则是法官职务终身制。如美国退休法规定，联邦法官年满70岁可以退休（注意是“可以”，而不是“必须”），各州也有类似的规定。法官身份独立是司法独立的内在要求，因为，如果法官的职位为其他人或组织所控制，身份没有保障，很难想象，当有控制权的人向法官提出要求时，法官竟能不按控制者的意思办。控制了法官的职位，也就等于控制了法官的意志。因此，我国应当确立法官法官身份独立制度，“从实践来看，许多地方的法院的法官听命于行政的指导，偏袒本地当事人，其中一个重要原因就是法官身份上缺乏保障，如果胆敢违抗指示，便极有可能被调离、降级、撤职。可以说，没有完备的法官身份保障制度，司法的独立和公正是不可能实现的。”[50]
第三，确保法官经济独立，免除法官的后顾之忧。西方国家在确保法官身份独立的同时，建立了法官经济保障制度。在经济保障方面，主要确立了以下原则。（1）高薪原则。在国外，法官的收入一般都比较高，在德国，专门有一个法律确定法官的工资，工资分为一至十一级，为4500至20000马克。宪法法院法官的工资与部长相同，其院长的薪水高于部长，联邦最高法院院长的工资相当与联邦政府副部长的工资。[51]1996年，美国联邦最高法院法官的年收入为177500美元，联邦巡回法院法官的年收入约为133600美元。州法院的法官年收入也不会低于10万美元。英国大法官的年薪高于首相。[52]法官的工资到底确立在一个什么样的水平，取决与该国的经济发展水平，但一般应比其他国家工作人员高。傅德法官说“法官的工资来自国库，工资虽不足以使法官成为富翁，但足够使他们很好的生活。德国有句俗话：饥饿的人不会很好地为国家服务，饿了不能工作；吃得太好的人容易懒惰，也不是最好的公仆。中等水平或稍高一点的法官收入最好。这使得很多造诣很高的人加入法官的工作，国家也可以很好的挑选法官”。[53]（2）薪经不得减少原则 如美国法规定，法官在任职期间薪经不得减少。德国法规定，由于法定的原因，导致法官转调或停职，仍应给予全部工资。（3）退休保障制度 法官退休后，一般都能获得优厚的退休经，法官无后顾之忧。法官的经济保障制度，既可以解除法官的后顾之忧，又可以保证法官清政廉洁，珍惜自己的职位，同时还可以把那些优秀的法律人才吸收到司法队伍中来。我国的法官的待遇与国外相比很低，在办案的过程中吃拿卡要，也就不足为怪了。[54]高薪养廉从某种意义上讲是有一定道理的。我国法官待遇不高，应当说，也是滋生腐败的一个重要原因。我们应当借鉴西方国家经验，建立法官经济保障制度，为实现司法独立创造物质条件。
以上我们论述了法官独立的问题。实际上，法官的身份独立和经济保障都是为了保证法官的意志独立，以确保法官依良心和法律判案。法官独立问题远远超出了法官与司法机关的关系问题，在我们看来，司法机关只不过是为法官判案提供了一个场所而已，除此之外，还有多少意义呢？不管是司法机关独立于其它国家机关，还是司法机关独立于政党、社区和新闻，司法机关的相互独立，最终都要落实到法官独立。法官独立是司法独立的核心。所以傅德法官说：“只有机构独立，而没有法官作为个人的独立，则不能说是真正的独立。”[55]
二、价值意义上的司法独立
通过上面的分析，似乎我们把司法置于了一种至高无上的地位。不仅其他权力不能去制约司法权，相反，司法权还要去制约其他权力。司法独立最终体现为法官独立，司法俨然成了法官的“独立王国”。人们不无理由担心，如果法官滥用职权怎么办？的确，如果法官滥用职权，而又不能得到有效的制约，那后果将是灾难性的。但几百年的司法实践，并没有出现人们想象的情况，在美国，“联邦法官从来没有腐败的记录”。[56]“在英国，1830年以来法官从来没有因为严重行为不当而受到解职处分者”。[57]相反，司法独立制度在西方国家走向法治化的过程中，起者举足轻重的作用，成为法治文明的象征。对这个问题的观念直接关系到我们对司法独立的信仰，因此有必要从理性的角度加以分析。
马克思在《资本论》第1版序言中讲过这么一段话，他说：“我决不用玫瑰色描绘资本家和地主的面貌。不过这里涉及到的人，只是经济范畴的人格化，是一定阶级关系和利益关系的承担者。我的观点是：社会经济形态的发展是一种自然历史过程。不管个人在主观上怎样超脱各种关系，他在社会意义上总是这些关系的产物。同其他任何观点比起来，我的观点是更不能要个人对这些关系负责的。”[58]我认为马克思这句话和西塞罗讲的是一个意思，只不过马克思讲的更深刻罢了。西塞罗说，长官是能言善辩的法律，法律是沉默的长官。对于司法独立，我们必须从它的“社会意义上”来理解和把握。
随着社会的发展，人与人之间的关系呈现出日益复杂化的倾向，人们的价值观念呈现出多元化的趋势。自主意识、自由观念极度膨胀，家长的权威衰落了，统治者的权威衰落了，宗教的权威也衰落了。代之而起的是法律的权威，因为法律是正义和理性的化身。社会的进步带来了法律的繁荣，不仅表现为法律的数量越来越多，已深入到人们生活的各个角落，而且，法律在社会生活中的地位也越来越重要。法律开始寻求自身存在的独立价值，逐渐发展成为一个具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性的自在自为的自主体。与之相适应的是法律编篡运动的兴起和法律职业家群体的形成。作为社会的一个子系统，法律要与社会系统的其他现象不断的进行物质和能量的交换，不断的充实和完善自己；另一方面，法律又力图排斥政治、经济、道德、文化等其他社会现象对自己的影响，以维护自己独立存在的价值。目前学术界对法律的解说，不是陷于经济决定论，就是陷入文化决定论，缺乏对法律作为自主体的研究。而我国的现实情况是，一切社会现象都是为政治和社会意识形态服务的，法律还缺乏独立存在的价值。
法律作为自在自为的自主体，物质形态上表现为构成一国法律的法律规范体系和法律职业家群体以及独立的司法制度。法律的价值是追求正义和理性，那么，一国的法律规范体系就应当体现正义和理性的价值，法律职业家群体的使命就是追求正义和理性，司法制度就应当是独立的司法制度……正如资本的价值在于追求剩余价值一样，作为资本人格化的资本家，不管他是多么的仁慈，都还是必须以追求剩余价值为使命，如果不这样，那么，他还能算是资本家吗？。法官是法律的人格化，如果法官不以追求社会正义为使命，那么，他还能算是法官吗？如果一个国家的司法公正都成了问题，那么，一则可能是这个国家的法律大部分都是恶法，二则一定是这个国家的法律还没有成为自在自为的自主体，成了社会其它现象的附庸，换句话说，司法还不独立……在中国的封建时代，法律是道德的附庸；在当代的中国，法律是政治的附庸，虽然这种情况正在不断的改变。
恢复法律自主体的地位，物质形态上表现为独立的司法。有了独立的司法，追求社会的正义就成为法官的内在冲动。所以人们完全不必担心，当我们赋予法官无限的权威的时候，正义的大厦会因此倾覆。
其实，法官的权力也不是无限的，因为法官在判案的时候必须依据法律和良心。也就是说，有法律规定的时候，法官必须依据法律的规定判案，没有法律规定的时候，要依据良心以及他对社会正义的一般理解来作出决定。
可能还是有人要问，如果法官故意颠倒黑白，枉法裁判，怎么办呢？
现在我倒要反过来问一问，法官为什么要这么做？可能的答案是：他可能受到了别人的控制，从而不得不这么做。可是我们的司法独立制度已经保证了法官不受别人的控制。也有可能是，他接受了当事人的贿赂，或者一方当事人是他的亲戚或朋友，可是，我们的法官纪律和程序法禁止他这么做，除非他不怕丢掉法官职务。多数法官都不会这么做，因为我们的司法独立制度赋予了法官极高的荣誉和丰厚的待遇。法官会作出理性的选择。
但是，如果法官由于缺乏知识和经验，或者由于懒惰、不思进取，对法律作出了错误的理解，因而作出了错误的判决，又该怎么办呢？
这种情况是难以完全避免的，但是，我们的司法独立制度也力图避免出现这种情况。首先，我们为法官的大门设置了较高的标准。只有有知识和有经验的人才能成为法官。例如，法官必须具有法学本科文凭或者硕士以上学位，法官必须具有律师资格或从事过一定年限的法律实践工作，法官必须作风正派、敬业、勤奋工作等等。其次，我们要求法官在判决书中必须详尽的阐明判决理由，以免法官对法律作出错误的理解。最后，我们赋予了当事人上诉权，如果当事人对判决不满意，可以向上级法院上诉。
总之，司法独立“不等于法官的暴政。法官不是独裁者。法官受制于有界定功能的法律，法官也意识到自己的权力有限，但这种意识必须伴随着独立的意识。这就是为什么人们将法院概括为政府中‘最不具威胁力’的机构。法官可能由于自私、不合格和恶意而滥用权力，但是，上诉程序、法律意见须有说服力、职业道德和其他方面的限制使法官对自己的行为负责。”[59]
司法独立依赖于制度的保证，但更依赖于法官的独立意识。在法官拥有裁判权这一点上，法官几乎不受监督。“法官的某一行为是否应受到指责，一个初略的判断标准是看它是属于法官行为的核心领域（如果是，则不应受到指责）还是属于其外部领域（这时应受到指责）”。[60]在美国，法官只有因犯罪才能被弹劾，并要由国会审判。在日本，最高法院法官任期10年，任期届满，要交付国民审查，如未经多数国民投票罢免，得继续留任。大多数国家，法官的罢免程序和条件都相当严格。可以说，一个人一旦被任命为法官，他的确是端上了“金饭碗”。法官能否公正司法，从某种的意义上讲，的确取决于法官的业务素质和司法伦理道德。“每一项制度，只有当处于其中的人是好的时候，他才可能是好的。如果法官自己不去关心自己的独立性，任何维护法官独立性的措施和方法都无济于事”。[61]因此，法官的独立意识和司法伦理对于维护司法独立和社会公正至关重要，可以说它是司法独立的核心。德国法官法第38条规定，每个法官在公开审判时都要进行宣誓：“忠于基本法，忠于法律履行法官职务，用最好的知识与良心不依当事人的身份与地位去判决。”第39条规定：“法官无论从事分内工作还是分外工作，即使进行政治活动，其行为都不得有损于对自己独立性的信任。”1924年，美国律师协会为法官制订了《司法道德守则》，1972年，美国律师协会对该守则进行了修改，制定了《司法行为守则》，后该守则经多次修改，成为约束法官行为的基本职业道德准则。该守则宣称：“司法机关的作用是美国人的正义和法律观念的核心”，因此，“无论是作为个人还是集体存在的法官，均必须尊重和珍惜公众对司法机关的信赖，努力增进和保持公众对我们法律制度的信心。”该准则一共5条，对法官各个方面的行为都提出了要求，每一条都有很多方面，每一方面都有详尽的阐述。这5条是：“准则一，法官应当坚持司法操守和独立性；准则二，法官在从事各种行为时应避免不正当或不正当的表现；准则三，法官应公正和勤奋地履行司法官义务；准则四，法官应如此行动即应努力减少其司法外的行为与司法义务的履行行为之间相互冲突的风险；准则五，法官或法官侯选人不得从事不正当的政治活动。”[62]
法官的独立意识和司法伦理对于约束法官行为，确保司法独立和司法公正至关重要。因为，独立意识和伦理上的要求需要法官将这些司法伦理准则内化为自己的自觉行动。在这种情况下，约束自己行为的是自己的思想和信念，而不是外部的强制，“是我要这么做，而不是别人要我这么做”。我们又坚信法官是会接受这些司法伦理的约束的，因为他们都是社会的精英，受过良好的教育，有着崇高的道德修养，珍惜自己的职业和荣誉。当整个司法队伍都能够以司法伦理准则为自己自觉的行动时，我们将会看到，正义的水不断从法官的判决中流出来，整个司法界将成为正义的源泉。“建立这样的自律机制乃是司法界走向更公正、更廉洁的治本之策，而指望通过设置更多的外部监督环节、运动式的清查、举报电话、电视镜头进法院、上级法院对下级法院更强有力的控制等等，或者不断的强化道德教育，便能解决司法界存在的种种弊端，即使有效果，也必定是短暂的。”[63]
三、中国走向司法独立之路
中国走向司法独立之路，必须坚持系统论的观点。作为系统论的观点，一方面，司法制度作为社会系统的一个子系统，与社会系统的其他子系统之间存在密切的关系，特别要考虑到司法与经济、司法与政治、司法与文化的关系。例如：不能以为我们现在是以经济建设为中心，就强调“司法必须为经济建设服务”；不能因为政治上的需要就忽略司法的功能，如借口保持稳定而让司法让道。因为司法毕竟有其自身独立存在的价值。另一方面，也要注意到司法作为一个系统的内部诸要素之间的关系。例如，在没有提高法官素质的情况下，我们就赋予法官很大的职权，将其置于不受监督的地位，司法只可能越来越腐败。所以，必须从宏观的角度，对司法制度作整体的改造，本着循序渐进的原则，逐步实现司法独立，走向司法公正。具体讲，我认为在我国实现司法独立应注意以下问题：
（一）解放思想，更新观念，树立司法独立的理想和信念。解放思想，就是要大胆借鉴和吸收西法国家的优秀法治文明成果，彻底根除意识形态对我们思维的限制和束缚。要拿出象小平同志在经济改革中那样的勇气，[64]大胆承认西方的一些政治原则，不要片面强调“中国特色”而加以拒斥。例如，分权制衡原则，我认为就是现代民主国家的一条真理性原则。更新观念，就是要彻底摆脱那种法律工具主义的观念，不要一天强调法律为这服务，为那服务，这样会把司法人员带入迷途的。树立司法独立的理想和信念，就是要把司法独立作为我们建设社会主义法治国家的中心环节，要把是否有利于实现司法独立作为检验我们一切法治工作的试金石。要加强对党政干部的宣传和教育，使他们自觉的遵守司法独立制度，保证法官依法独立行使职权。要在全社会大力宣传司法独立的思想，将司法独立内化为人们的观念，形成维护司法独立的良好社会氛围。
（二）努力提高法官素质，加强对法官的司法伦理教育。高素质的法官队伍，实现司法独立的前提条件。目前解决这个问题有两条途径。一是加强在职法官的培训，逐步提高在职法官的业务素质，同时，建立法官队伍的内部淘汰机制，将不符合法官条件的逐步清除出法官队伍；二是提高加入法官队伍的标准，坚决将那些不符合法官条件的人排除在法官的大门之外。两种措施必须同时进行，以保持充足的司法资源和法官队伍的相对稳定。但应有一个时间表。是十年或者二十年或者更长，要具体论证。但时间表一旦经过论证就要确定下来，因为这种过度性的措施是与法官终身制相矛盾的。同时，要加强法官的司法伦理教育，并把它作为提高法官素质的一个重要内容。
（三）逐步理顺司法机关和其他国家机关之间的关系，以及司法机关内部关系。从总体上讲，要逐步弱化其他国家机关对司法机关的监督职能，强化司法机关应有的司法制约功能，弱化上级法院对下级法院的监督职能，改革审判委员会，将其变为法院内部的咨询机构，落实合议庭的审判权……同时，对于不符合司法独立制度的法律法规做相应的修改。
（四）逐步建立法官独立制度，实现真正的司法独立。司法独立最终要落实为法官独立，所以必须建立法官独立制度。要建立法官终身制和法官经济保障制度，建立法官弹劾制度。
此外，要理顺司法和执政党的关系，既要坚持党的领导，又要防止执政党直接干预司法。要理顺司法和新闻舆论、司法和社区的关系。
总之，实现司法独立，既是一个系统工程，有又是一个渐进的过程，我们既不能操之过急，又不能裹足不前，只要我们有这个理想和信念，只要我们坚持不懈的努力，我们的目标就一定能够实现。
注释：
[1] 《法学前沿》第3辑，法律出版社1999年版，第45页。
[2] 熊秋红：“司法独立原则的含义及其保障规则”，载《依法制国与司法改革》，信春鹰、李林 主编，中国法制出版社， 1999年9月北京第一版，第149页。
[3] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2000年1月第1版，第106页。
[4] 苏力著：《法治及其本土资源》，1996年10月第1版，第131页。
[5] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第296-297页，。
[6] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版，1961年11月第1版，第1页。
[7] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版，1961年11月第1版，第155页。
[8] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版，1961年11月第1版，第157页。
[9] 转引自《依法制国与司法改革》，信春鹰，李林主编，中国法制出版社，1999年9月北京第1版，第419页。[法]托克维尔，董果良译：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版，第11-111页。
[10] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2000年1月第1版，第7页。
[11] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社。第214页。
[12] 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年7月第1版，第83页。
[13] 宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年12月第1版，第12页。
[14] 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年7月第1版，第113页。
[15] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2000年1月第1版，第86-87页。
[16] 龚祥瑞著：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年11月第1版，第96页。
[17] 熊秋红：“司法独立原则的含义及其保障规则”，载《依法制国与司法改革》，信春鹰、李林主编，中国法制出版社，1999年9月北京第1版，第152页。
[18] 龙宗智著：《相对合理主义》，1999年4月第1版，第164页。
[19]《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1972年第1版，第538-539页。
[20] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社，2000年1月第1版，第89页。
[21] 马克思著：《资本论》第一卷1975年6月第1版，第199页。
[22] 马克思著：《资本论》第一卷1975年6月第1版，第199页。
[23]《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年第1版，第251页。
[24] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版，1961年1月第1版，第155-157页。
[25] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第107页
[26] 谢晖：“独立的司法与可诉的法”，载《依法制国与司法改革》，信春鹰，李林主编，中国法制出版社，1999年北京第1版，第167页。
[27] 汉密尔等著：《联邦党人文集》，商务印书馆，1982年版，第390-392页。
[28] 刘卫政、司徒颖怡著：《疏漏的天网-美国刑事司法制度》，中国社会科学出版社，2000年月第1版，第137页）
[29][美]戈尔：《法律哲学》三联书店1987年版，第240页。
[30][美]爱德华·s·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，1996年11月北京第1版，三联书社，第34-35页。
[31] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，237页。
[32] 博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，1999年1月第1版，505-506页。
[33] 培根：《培根论说文集》商务印书馆1983年版，第193页。
[34] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第6页。
[35] 龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年4月第1版，第100页。
[36] 亚里斯多德：《政治学》（中文译本）商务印书馆，1981年第16页。
