现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法 律之重要课题”。[1]就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适 用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。虽早在2004年最高人民法院《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲 属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求 第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故 严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。
一、违约请求权与侵权行为请求权
遵 循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。该情形适用于没有参与 工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要 根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。
（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?
传统合同理论一般认为,合同法是 调整交易关系的法律,合同义务以当事人约定为准,合同标的以给付为主,其保护范围以履行利益为限。因此,基于劳动合同提起工伤赔偿请求权的障碍在于: (1)工伤之赔偿范围为劳动者人身利益之损害,其性质为绝对权,应属侵权行为法保护的客体,故应适用侵权行为法保护而非合同法保护;(2)劳动合同当事人 约定给付义务,而未约定人身保护义务,对绝对权负有不侵害的义务应由侵权法规定,而非合同约定;(3)利益衡量上,合同请求权对劳动者未必有利,因为雇主 可通过约定预先免除其责任,也可通过与有过失、可预见规则等限制其赔偿范围。
但现代合同法发展趋势,其义务来源日趋多元化,其保护利益的类型日益 扩大,表现为附随义务纳入合同关系,其中保护义务至为显著。附随义务的机能之一在于维护他方当事人人身或财产上利益,例如雇主应尽注意其所提供工具的安全 性,避免受雇人因此而受损害。其与给付义务的关系较远,但债之关系作为一种法律上的特别结合关系,依诚实信用原则,一方当事人自当善尽必要注意,以保护相 对人的权益,不受侵害。[2]此种利益,德国学者埃瑟尔(Esser)称“保持利益”或“完全利益”,指对此加以保护、使之免遭不完全给付或其他的义务违 反行为产生之侵害的利益。[3]2002年德国债法修改,新增第241条第2款规定,“债务关系可以根据其内容,使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益 的义务”。[4]该条款以立法的形式规定了合同给付义务之外的保护义务,将履行利益之外的人身、财产等利益涵摄入合同义务的保护范围。况且,劳动合同作为 一种特殊的合同,对受雇劳动者的保护义务为题中应有之义。德国民法典第618条规定了雇主应当采取保护措施的义务,违反该义务将导致损害赔偿责任。依史尚 宽先生见解,“雇用人对于受雇人负有保护之义务,此义务与受雇人之忠实义务相对立,由劳动契约之身份的关系所生之特别义务,即雇用人对于受雇人之生命、健 康、风纪、信教等应加以庇护”。[5]且该义务作为附随义务,依其性质不得由当事人约定排除。
我国劳动法第92条规定了用人单位的劳动安全设施和 劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的行为所应负的公法上的责任,对民事责任并未规定,但此种违反劳动安全保护 义务的行为构成责任聚合,行政责任及刑事责任的适用并不意味着民事责任的排除。新劳动合同法第5条也规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳 动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”且根据劳动法第89条,“用人单位制定的劳动规 章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。该条款作为违反劳动合同的一般规定,自可以解 释为违反劳动合同保护义务的损害赔偿的请求权基础。因此,基于劳动合同的保护义务,工伤受害人当有权向用人单位请求损害赔偿。
(二)基于侵权行为的请求权是否适用于工伤?
工 伤作为对劳动者人身权益造成的损害,其性质为绝对权之侵害,适用侵权行为责任固无疑问。问题在于,究竟适用一般侵权抑或特殊侵权?我国司法实践中已有判例 采用过错归责的一般侵权责任处理。[6]王泽鉴先生亦认为,基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得赔偿,“过失责 任之基本原则,始终维持未变”。[7]有学者对此采批评态度,认为“受雇人在执行职务中遭受伤害,称为工业事故,依现代民法属于特殊侵权行为,应适用无过 错责任原则”。[8]从而将民法通则第123条的高度危险责任作为请求权基础。但由此产生的问题是,民法通则第123条所规定的高度危险作业仅包括从事高 空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,而不能涵盖所有的工伤事故,例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人 力劳动所发生的工伤事故,显然无法适用高度危险作业责任。因而有学者针对此缺陷,主张确定工伤事故损害赔偿责任,应首先适用民法通则第106条第3款, “没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,属于高度危险作业致人伤害的,同时适用第123条高度危险责任。[9]
考察现代 法治之变迁,雇主责任有严格化的趋势。现代社会,传统过失主义一元化的归责原则日渐动摇,特殊的侵权责任日趋扩张。德国学者埃瑟尔在《危险责任之基本问题 及其发展》一文中力倡“过失、危险”归责并立的“侵权行为法二元化”理论,获学界一致响应,并于立法上产生一般条款规定危险责任的趋势。[10]如意大利 民法第2050条明文规定:“在进行危险活动时,对他人造成的任何损害,根据危险的性质或运用手段的特征,行为人应负损害赔偿责任,但能证明已采取所有避 免损害发生的适当措施者不在此限。”我国台湾地区债法修改亦新增第191条之3规定一般危险责任,立法理由为“近代企业发达,科技进步,人类工作或活动之方式及其使用之工具与方法日新月异,伴随繁荣而产生危险性之机会大 增。……为使被害人获得周密之保护,凡经营一定事业或从事其它工作或活动之人,对于因其工作或活动之性质或其适用之工具或方法有生损害他人之危险,对于他 人之损害,应负损害赔偿责任”。[11]因此,问题症结在于民法通则第123条现行立法之缺陷,如采一般危险责任条款自可涵盖工伤事故大部,而我国高度危 险责任系采个别列举的方法,若囿于文义,不免挂一漏万,有失公允。根本解决之道应修改现行法,在民法典中规定危险责任的一般条款。
(三)违约请求权与侵权行为请求权的竞合
关 于工伤损害赔偿请求权竞合问题,史尚宽先生认为:“(雇佣合同之保护义务)并无须雇用人有债务不履行或侵权行为之存在,如同时具备此等要件时,则发生请求 权之并存。因一方请求权之行使受损害之填补时,他方面请求权应于其范围消灭。惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求。”[12]现代民 法由于合同义务的拓展以及侵权法中危险责任的扩张,法律义务重叠交织,使得基于工伤的民事赔偿请求权不可避免发生竞合问题。请求权竞合理论主要学说有三, 即法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。其中,请求权竞合说为传统民法主流学说,我国合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方 人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”因此,因工伤受害的劳动者可以选择对其有利的请求权 提起诉讼,以期最大限度保护劳动者权益,但对竞合的实体请求权的分别让与和重复诉讼则应采限制态度。有学者认为,工伤事故侵权的无过错责任更有利于保护受 害者,此时应优先适用侵权责任,排除合同责任,限制请求权自由竞合。笔者认为,原则上虽然如此,但不排除合同特别约定的违约金责任和加重责任条款使合同责 任更有利于受害者,当事人是其自身利益的最佳判断者和维护者,允许自由选择请求权主张权利对当事人有利而无弊。　　
二、民事损害赔偿请求权与工伤保险赔偿请求权
在 民事领域发生工伤请求权竞合,工伤受害人得择一向用人单位主张。但近代以降,保护劳工理念高涨,社会保障法兴起,以强制保险、雇主缴费、程序便捷、无条件 给付、统一支付标准等为特征的工伤保险制度渐次代替私法解决劳动安全问题。19世纪末期,工业国家开始建立社会职业伤害保险法律制度,逐渐完成了由雇主责 任制向职业伤害社会保险制度的转变。[13]由此也出现了对工伤保险机构的保险赔偿请求权与对雇主的损害赔偿请求权的关系问题。
两种请求权在适用程序、请求权基础、构成要件、赔偿标准、举证责任诸方面均有不同,[14]总体而言,工伤保险更为便捷、确定、安全。关于两者之关系,比较各国法制之异同,有代替、兼得、选择、补充几种模式:
其 一,代替主义。以德国为典型,贯彻“以保险保护取代侵权责任”理念,雇员参加工伤保险的全部费用由雇主承担,对于受害者或其未亡人根据契约或侵权行为的一 般原则而可能提出的任何事故索赔主张,法律都相应地免除了雇主及其雇员的责任。[15]除雇主缴费之外,该模式适用前提必须工伤赔偿不低于损害赔偿数额, 否则劳动者权益得不到充分保障。一般来说,工伤保险金无条件支付,赔偿标准确定,程序简易,比民事赔偿更为优越。
其二,兼得主义。弊端在于双重给 付,甚为不妥,对于雇主不公,企业负担过重,对于雇工虽为有利,但易诱发道德风险。我国台湾地区虽采“双份补偿”制度,其实际原因在于工伤给付及民事损害 赔偿给付标准均显偏低,不足填补受害人损失。英国采兼得模式,由于保费并非雇主完全承担,雇员须负担近半数。[16]
其三,选择主义。允许劳动者任意选择一种请求权主张。其不妥之处在于劳动者为了及时获得救济,可能选择较低的工伤赔偿,对其并非有利;如选择起诉雇主主张损害赔偿,给付数额预先极不确定,由于过失相抵、诉讼耗费,可能最终取得较少的补偿。
其四,补充主义。受害人对于工伤保险及民事损害赔偿均得主张,但须以实际损失为限,禁止不当的双重获益。但在实践中,两者赔偿数额孰高孰低,无法确定计算,因为工伤赔偿有的终身享有,取决于实际寿命。且雇主缴纳保费而不能免除工伤事故风险,也有失公平。
就 法理逻辑考察,工伤保险与民事损害赔偿请求权在传统民法理论上应当构成不真正连带债务的关系。所谓不真正连带债务,系指多数债务人就同一内容之给付,本于 个别之发生原因,对于债权人各负全部履行之义务,因一债务人之履行,则全体债务人即同免其责任之债务也。[17]不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一 种,狭义的请求竞合是在特定的债权人与债务人之间,就单一法益发生数个请求权,而不真正连带债务,则就单一法益而发生对于数个不同债务人的请求权。工伤保 险与民事损害赔偿请求权,究其性质,并非基于同一法律事实而产生,雇主与雇员之间的请求权关系单纯基于工伤事故的违约或侵权事实而发生,工伤保险请求权并 非基于单纯工伤事故事实,而是基于事先投保而发生的工伤保险关系,因此这两种请求权是“本于个别之发生原因”,但具有同一给付目的,所以构成广义的请求权 竞合,即不真正连带债务关系。史尚宽先生即认为:“人身保险于事故发生前,既已发生被保险人之债权,仅其期限为不确定,故保险金之取得,不得谓为基于事故 发生之利益。……此时加害人之赔偿义务与保险人之支付义务,为损害赔偿义务之竞合,依一方之实行而受损失之填补,他方即归消灭。”[18]

但 是问题在于,如果按照不真正连带债务的逻辑,对于工伤保险与民事损害赔偿请求权受害的劳动者应当择一请求,其目的满足后,全体债务人共同免除责任。这意味 着选择主义的模式当最具法理依据,我国近年来也有呼声主张工伤赔偿可由当事人自由选择法院诉讼或工伤申请。然而事实上,采选择模式立法的国家极少,曾采此 制的英联邦国家“业已废止”,理论界亦认为“选择主义诚非良制”。[19]笔者也认为,以社会法救济取代私法救济是大势所趋,代替主义相比较而言更为合 理,其理由在于:
第一,两者虽然在逻辑上构成不真正连带债务,但此种不真正连带债务为特殊的不真正连带债务。与一般的民事权利竞合不同,两种权利 并不同质,损害赔偿请求权为私法上的请求权,工伤保险请求权为社会保障法上的请求权,不具有纯粹私法的性质,不能像私权一样允许当事人任意选择、处分、抛 弃。国家在雇主责任之外另行设置工伤社会保险制度,不同于私法侧重消极自由之保障,其理念基于生存权、劳动权、社会权等思想,其目的在于保障人的尊严和价 值,维护社会正义。因而工伤保险请求权就其价值位阶而言具有优于私法权利的优先性。社会保障法的立法目的以及其社会救济权在价值上的优先性排除了在逻辑上 的当事人自由选择的可能性。
第二,就利益衡量而言,工伤保险的及时性、确定性、安全性、终身性,较民事损害赔偿对劳动者保护更为充分。赔偿范围, 民事赔偿以道路交通事故处理办法计算,工伤以《工伤保险条例》计算,其给付数额大体相同,仅在伤残补助金、死亡赔偿金、护理费计算上可能有所出入, [20]但通过修改工伤待遇标准则不难解决。
第三,工伤保险为强制保险,雇主事先已负担保费,工伤保险不但旨在保护劳动者,对用人单位也具有分散经营风险的机能。工伤保险赔偿具有替代给付的性质,工伤保险机构不得向用人单位代位求偿。如果缴纳保费依然不能免责,用人单位可能承受双重负担,有失公平。
因 此,两种请求权虽然在逻辑上构成不真正连带债务的竞合关系,但基于工伤保险请求权价值上的优先性和利益上的优越性,应当优先适用工伤保险制度,从而排除民 事赔偿请求权,受害人受领保险金后,给付目的完成,两种请求权归于消灭。值得注意的是,依照不真正连带债务理论,民事损害赔偿请求权是因为共同的给付目的 满足而消灭,并不由于工伤保险存在而自始、当然地消灭,此时只是被工伤保险请求权所遮蔽、排除而位阶次序居后。但当工伤保险请求权存在障碍时,例如因为劳 动合同无效而导致工伤保险请求权有瑕疵、工伤保险请求权罹于时效等情形,无法有效获得工伤保险赔偿,受害人向雇主主张民事损害赔偿请求权,也应当允许。
三、涉及第三人责任的请求权与工伤保险赔偿
工 伤事故因第三人侵害造成,此时发生第三人侵权损害赔偿与工伤保险请求权竞合,如何处理?典型情况如,雇员执行业务途中遇交通事故,因交通肇事的第三人的过 错而遭受损害。此时,受害人对加害的第三人请求损害赔偿,还是对工伤保险机构行使工伤赔偿请求权?我国实践中曾有的处理模式是:民事损害赔偿优先,再由工 伤保险随后补充,未获民事赔偿前可由工伤预先垫付。例如,根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定,由交通事故引起的工伤,应当首先按照道路 交通事故处理办法处理。交通事故赔偿已补偿职工损失,企业或工伤保险经办机构不再支付相应待遇;如果赔偿不足保险的,则由其补足差额部分;企业或工伤保险 经办机构应当帮助职工向肇事者索赔,职工获得赔偿前可垫付其有关医疗、津贴等费用,等职工获得交通事故赔偿后应当予以偿还。这种模式的不妥之处在于:先民 事后社保,与工伤社会保险救济的目的相背;垫付具有任意性,不利于劳动者及时、充分获得补偿;垫付后受害人可能丧失了向第三人起诉的积极性,而工伤保险赔 偿机构缺乏相应的针对第三人的诉权;返还垫付费用容易诱发新的债务纠纷。
分析该种请求权竞合的结构,第三人过错导致的侵权行为责任与工伤保险赔偿 请求权也应构成不真正连带债务。如前所述,基于工伤社会保险制度的优先性,受害人应当首先请求工伤保险救济,这和雇主责任与工伤保险赔偿的竞合同理。但不 同之处在于:雇主是保费承担者,工伤赔偿机构收缴保费即承担最终的赔偿责任;而为加害行为的第三人是工伤事故的发生原因,对工伤损害具有终局的赔偿责任。 因此,欲理顺受害人与保险赔偿机构的利益关系,应当先由保险机构对受害的劳动者予以保险赔偿,再由保险机构向加害的第三人代位求偿,即工伤保险赔偿在涉及 第三人责任时将发生代位求偿关系。
不真正连带债务虽然原则上无各自分担部分,各债务因给付目的满足而消灭,逻辑上一般不存在各债务人间的代位求 偿。但依学者见解,例外时也可发生内部代位求偿之关系,如因债务人各自负担全部义务之性质有差异,或其中一人可认为应最终负责者,亦得发生与求偿同样之结 果。例如,保险公司代为赔偿时,就债权人对于侵权行为人之权利有让与请求权或代位权。[21]此类关系,曾世雄先生亦称之为“非终局之赔偿权义人”,认为 一对一之复数赔偿关系中,成放射状结构,赔偿权利人基于同一损害赔偿事故取得复数之赔偿请求权,行使一个赔偿请求权,损害如已获得赔偿,依法律之规定,其 它赔偿请求权或当然移转或依请求让与赔偿义务人。一般言之,应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人,以此理念为中心而定其彼此间位阶关系。[22]因 此,在工伤保险机构先行赔偿之后,应当允许其享有对第三人的代位求偿权。保险代位求偿权实质上是一种债权移转,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。 当保险标的因保险事故而发生的损失,是由于第三人的侵权或违约行为所致,被保险人即有权向其提出赔偿请求。[23]代位求偿作为一种法定的债权移转,理论 上有债权主义与物权主义之别,[24]笔者认为,我国采代位求偿权概念,理应采物权主义理论,此时无须当事人让与行为,依法律规定自动发生损害赔偿请求权 向保险人移转。
四、结语:工伤赔偿模式的统一建构
现代社会为解决工伤问题,无不综合多种救济手段,实行跨法域调整。因此,不可避免地会导 致工伤事故中受害的劳动者对雇主、第三人、工伤保险赔偿机构产生多个请求权,引发责任竞合问题。欲解决竞合问题,消除法律混乱,切实保护劳动者权益,最终 需要工伤救济模式的统一建构与相关法律的体系化整合。但我国目前出台法规零散,大多采条例、规章形式,各制度不相衔接,对劳动者保障甚为不利,亟待制定统 一的工伤保险法。在立法中应当规定强制保险、代替主义、代位求偿等制度,适当调整工伤待遇标准与民事损害赔偿相一致。惟此才能将具体的案件事实涵摄于法律 规范的构成要件之下,以使诸多规范之各种价值决定得藉此法律思想得以正当化、一体化,并因此避免其彼此间的矛盾,[25]籍此默默耕耘的广大劳动者们也得 以公平地分享经济增长、社会进步和法治发展的现代文明成果。
注释:
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M]北京:中国政法大学出版社,1998:275.
 
  [2] 王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:41-42.
 
  [3]韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京:法律出版社,1999:5.
 
  [4]德国债法现代化法[M].邵建东,孟翰,牛文怡,译.北京:中国政法大学出版社,2002:25.
 
  [5] 史尚宽.劳动法原论[M].台北:正大印书馆,1978:45.
 
  [6]张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案[J].最高人民法院公报,1989,(1).
 
  [7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M]北京:中国政法大学出版社,1998:277.
 
  [8]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京中国政法大学出版社,1993:271.
 
  [9] 杨立新.论工伤事故与损害赔偿[J].中央政法管理干部学院学报,1994,(5).
 
  [10]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:95.
 
  [11] 黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:327.
 
  [12] 史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:305.
 
  [13] 杨燕绥.社会保险法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:182.
 
  [14] 林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].北京:中国人民大学出版社,2002:243.