一、一则实例
2007年2月3日,郑女士与某影楼签订摄影协议,约定于同年4月7日,为其拍摄结婚照。期届时,她与其男友按时到该影楼拍摄结婚 照。4月10日,郑女士到影楼取结婚照。取到照片后,郑对拍摄效果不满意,请求影楼重拍被拒绝。对此,郑女士非常气愤,于是便将其结婚照发布在某网站的家 居论坛上并发帖说明事情原委。很快,此帖引来了众多网民的关注和评论,一个月内被点击万余次。
2007年10月,该影楼以郑女士为被告向某法院起诉,认为郑女士未经其许可,将其创作的摄影作品张贴在网上,严重侵犯了其名誉权,给其造成了经济损失,请求法院判决郑女士停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失。
法 院审理认为,当事人双方属于消费关系,郑女士在购买商品和接受服务过程中,享有监督权,其在论坛上发表帖子,属于对其所购商品和接受服务进行的评价,仅代 表个人的感情和观点,并未违反法律的相关规定。此外,郑女士为摄影作品的购买者,且该摄影作品以其自身形象为主要内容,对所购买的摄影作品享有所有权,其 在网上论坛发表评论过程中,为陈述事实而展示结婚照,并没有公开发表原告作品的主观意愿,不构成侵权。[1]
二、作品能否等同于普通商品
本文所举案例中,法院认为当事人双方属于消费关系,将郑女士与影楼所签订的摄影协议仅仅当作普通购买商品或接受服务的关系,只注意到了作品与普通商品的相同点,而忽视了两者的不同点。实际上,作品是一种商品[2],却是一种特殊商品,并不完全等同于普通商品。
1. 作品是无形物,普通商品是有形物。众所周知,作品是自然人运用其智慧、时间和劳动独立创作的,体现其个性特征的智慧创作物,是一种无形物。具而言之,作品 看不见,摸不着,不占有任何物理空间,能够以某种有形物质载体将其固定,能够被人们的感觉所感知。[3]人们通常阅读、观赏或者使用的是附载于某种有形物 质载体上的作品,通过商业渠道买卖的也是作品的载体,而不是作品本身。而普通商品是一种有形物,能够被看见,被触摸,占有一定的物理空间。
2.作 品能依法产生双重权利,普通商品只能依法产生财产权利。作品是自然人运用其智慧独立创作的智慧创作物,是作者人格、性格、品格和风格的体现,所以,著作权 法不仅给作者授予了财产性权利,同时还给作者授予了人身性权利。[4]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第6条之二第1款规定,作者依法享有的人身权不 受著作财产权的影响,甚至在财产权转让后,作者仍然保有主张对其作品的作者身份的权利,并享有反对对作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的 权利。
但是,普通商品仅仅是一种物,只能依法产生所有权,不具有人身权的内容。就普通商品而言,买受人对其购买的商品可以根据自己的意志,在不违 反法律有关规定的前提下,自由处分,而不受其他人的干涉。但是就作品而言,因为是无形物,在市场上进行交易的,或者是作品的载体,或者是作品产生的财产权 利,不是作品本身。更重要的是,著作人身权不能作为商品进行买卖。[5]正是这一特点决定了作品载体的买受人购买作品载体后,未经作品著作权人许可,不得 擅自行使其著作权,更何况著作人身权不能买卖,即使著作财产权的受让人受让著作财产权以后,也只能按照合同约定,行使其受让的财产权,不得擅自行使由作品 产生的著作人身权。
3.作品是作者思想的表达形式,普通商品只是一种生产生活用品。著作权制度自诞生之日起至今已经演进了300年。[6]其间, 英国在1785年的一个判例中,法院认为“确保了作者对其最初的表达的权利,但也鼓励其他人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。这是最早关于作品是作者 思想的表达形式在司法实践上的判例。此后,美国法院也就作品二分法作出了判决,认为作品是由思想内容和表达形式两者结合而产生的结果。[7]美国1976 年的版权法对此作了明确规定,[8]从而确立了作品二分法在法律上的地位。由此可知,作品不仅是单纯的表达形式,其中必蕴涵有一定的思想内容,才能成为版 权对象。由此更进一步地得知,作者独立创作的作品,实际上就是作者某种思想的表达,或者说是作者某种观点、情感的表达。正是基于这样的理由,各国著作权法 都不允许作者以创作之名义而表达有损国家统一、民族团结、社会稳定和公序良俗的言论,限制或者禁止这种作品的出版和传播。[9]但是,普通商品只要符合有 关法律规定的质量标准、环保标准以及安全标准就能够上市销售,不可能涉及思想内容。
由上分析可知,作品虽然可以当作一种商品,但不同于普通商品。
三、作品与作品载体是否有区别
本文所举案例中,法院进行判决时,明确肯定郑女士为摄影作品的购买者,对该摄影作品享有所有权。在此,该法院显然混淆了作品与作品载体的区别。而明确作品与其载体的区别,正是解决本案的关键所在。
按 照法院的观点,郑女士已经购买了影楼拍摄的摄影作品,获得了该摄影作品的所有权,因此,郑女士将该作品上传到网络上,就属于行使其所有权,而不是著作权, 所以,不构成侵权。另一方面,因为法院将作品混同于普通商品,作为消费者的郑女士已经购买该商品,因此,行使其所有权就不必经过该影楼许可,就可以自由地 行使其所有权。
正如本文上一部分的分析,作品不能等同于普通商品,郑女士与该影楼所签订的摄影协议是一种委托创作合同。当事人双方根据该委托合同 所拍摄的结婚照,是一件摄影作品,其著作权归属,本来可以由当事人双方在委托合同中约定。但是,由于当事人双方在该委托合同中没有就摄影作品著作权归属进 行约定,因此,根据我国《著作权法》第18条规定,该摄影作品的著作权应当归其创作者即该影楼或者该摄影作品的拍摄者,[10]郑女士作为委托方只能获得 结婚照片(具体的张数依据合同的约定,没有约定的,至少可以获得一张),而不能获得由该摄影作品所产生的著作权。
很显然,法院不仅没有注意作品与 普通商品的区别,而且也没有注意到作品与作品载体的区别。事实上,作品与作品载体具有明显的区别: 1.作品是智慧创作物,是无形物,而作品载体是附载作品的有形物质实体。载体可分原始载体和复制件。原始载体就是作者首次固定作品的有形物质实体,复制件 则是根据原始载体以某种复制形式制作的作品载体。有的作品必须附着于某种载体才能被人们所感知,如绘画作品;有的作品不必附着于载体也能被人们所感知,如 口述作品、即席表演等。2.作品依法产生著作权,作品载体依法产生所有权。以本案中的结婚照为例,结婚照本身是摄影作品,依法产生著作权;结婚照片是载 体,依法产生所有权。郑女士从影楼获得结婚照片时即获得该照片的所有权,而由该照片所附载的摄影作品的著作权归拍摄者或者影楼享有。另一方面,郑女士从影楼所获 得的结婚照片不是作品原始载体,而是复制件,因此,根据《著作权法》第18条规定,[11]郑女士只能按照该结婚照片的基本用途使用,而不能行使其著作 权,包括公开展览该结婚照片。3.作品原始载体所有权转移的,不影响作品著作权的归属。当然,作品复制件所有权的转移就更不能影响作品著作权的归属。更进 一步,作品载体所有权人行使其所有权时,不得侵犯作品著作权。例如,本案中的被告郑女士将其结婚照在网络上公开,不是行使其结婚照片的所有权,而是将摄影 作品公开发表,是行使发表权。
正因为法院没有注意到作品与作品载体的区别,所以得出了“郑女士为摄影作品的购买者,且该摄影作品以其自身形象为主 要内容,对所购买的摄影作品享有所有权,其在网上论坛发表评论过程中,为陈述事实而展示结婚照,并没有公开发表原告作品的主观意愿,不构成侵权。”的结 论。这样的结论是值得商榷的。

四、在网络上张贴作品是否为发表
著作权法所称的发表与人们在日常生活中所称的发表并不是同一个概念,彼此之间存在着一定的差异。
首 先,著作权法所称的发表,是指首次将作品合法地公之于众的行为。尽管著作权法及其实施条例没有对发表作定义性规定,但可以根据《著作权法》第10条第1项 关于发表权的规定推定之。因此,构成著作权法所称的发表应当符合以下条件:1.作品自创作完成后未曾以任何方式公之于众。根据著作权基本理论,发表权只能 行使一次。已经合法公之于众的作品,不再享有发表权。但是,作者依法享有收回权的,作者有权对已经公之于众的作品,在给赔偿作品使用者因收回作品而造成的 损失的前提下可以收回。被收回的作品重新进入未发表状态,作者可以再次享有发表权。[12]2.作品的发表需经作者合法授权。发表权是作者的一项精神权 利,只能由作者享有,特殊情况除外。[13]作者生前,决定作品是否公之于众的权利,由作者行使;作者生前未明确表示不发表的,作者死后,推定作品原件持 有者可以行使发表权。3.以合法的方式公之于众。以文字作品为例,只有在经国家新闻出版总署批准设立的出版社、报刊杂志社的正式出版物上出版或者发表,才 是合法的。
那么,在网络上张贴作品是否为合法地公之于众呢?根据上述分析,将尚未公之于众的作品张贴于网络上,而且可以被任何人(即不特定的人)浏览,就是将作品公之于众。如果其张贴是经作者授权的,就构成合法发表;否则,则构成对他人发表权的侵犯。
然 而,日常生活中人们常常将发表的概念作了限缩,认为只有以出版物形式公之于众的,才构成发表;在网络上张贴则不构成发表。例如,在晋升职称时,几乎没有人 将载于网络的作品视为发表,更没有将载于网络的作品当作权威发表的。这种观点显然是受到传统印刷出版方式的影响,而且特别深刻。在当今的网络时代,网络已 经深入到了生活、工作和学习的每一个角落,对人们的影响远远超过了任何出版物。因此,我们应当用新的标准来认识发表,将网络登载作品不仅当作公开发表,而 且可以作为晋升职称的依据,但是可辅之以浏览次数加引用率来衡量其权威性。例如,某一篇学术论文发表于某权威期刊上,结果很少有人引用,有人便将这篇论文 作为权威性作品对待,这不仅缺乏科学性,更缺乏合理性。作品的好坏不能以少数人的好恶来决定,应当考察其社会影响力。在网络上发表的作品,如果浏览次数 多,点击率高,就证明它具有价值;发表在有形载体即出版物上的论文,不应当以某刊物是否权威来决定,而应当以被引用率为标准来判断。
因此,著作权法所称的发表,应当包括网络登载。本案中的被告未经著作权人许可擅自将其享有著作权的摄影作品张贴于网络上,便是对著作权人依法享有的发表权的侵犯。
五、侵犯发表权是否需要主观故意
侵 犯著作权是否需要行为人具有主观故意,这是一个颇有争议的问题。有学者认为,著作权是一种民事权利,而民事侵权行为由四个要素构成:行为人实施了侵权行 为、行为人的行为给权利人造成了损害以及行为与损害结果之间具有必然的因果关系、行为人具有过错(包括故意与过失),因此,著作权侵权行为的构成也应当由 此四要素构成。这种观点所依据的理论是:相对于民事基本法而言,著作权法是民事特别法。关于著作权侵权行为的构成,由于著作权法没有规定,所以应当适用民 事基本法。
实际上,关于民事侵权行为的构成,民事基本法(即《民法通则》)也没有规定。《民法通则》只是就“民事责任”的归责原则作了规定,即一 般民事侵权责任适用“过错责任原则”,[14]特殊民事侵权责任适用“无过错责任原则”,[15]以及公平责任原则。[16]事实上,民事侵权行为与民事 侵权责任是两个不同的范畴,前者所涉及的是行为范畴,后者所涉及的是法律责任范畴,不能混淆。根据民事责任理论可知,不论民事主体是否有主观过错,只要其 行为侵犯他人依法享有的民事权利(包括著作权),就应当构成侵权,法律另有规定的除外。[17]至于行为人未经民事权利人许可,没有法律或者合同依据而为 他人依法享有的民事权利构成侵权,是否应当承担相应的法律责任以及承担何种责任,则应根据具体情况而定。例如,我国于2008年12月27日通过的《专利 法》修正案第36条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担 赔偿责任。”但是,法律并没有排除行为人承担停止侵害、消除影响等责任的可能。
在著作权领域,现行《著作权法》第46条第1项规定,未经著作权人 许可,擅自发表其作品的,即构成对著作权的侵犯。在此,著作权法并未要求行为人是否具有主观过错,包括故意或过失。换言之,不论行为人出于何种目的,是否 具有主观过错,只要将他人尚未公之于众的作品擅自发表,就构成对其发表权的侵犯。本案中的被告郑女士,在网络上公开他人摄影作品的目的,虽然是“为陈述事 实而展示结婚照,并没有公开发表原告作品的主观意愿”,也是未经著作权人许可擅自发表其作品的行为,已经构成对他人发表权的侵犯。至于是否应当承担法律责 任,以及承担何种法律责任,则是可以考量其目的和主观因素。　
六、结论
由上分析可知,本文所举案例中的原告应当以被告未经许可擅自发表其 摄影作品为由起诉,指控被告侵犯其发表权,而不是起诉被告侵犯其名誉权。关于被告是否侵犯原告名誉权的问题,法院的判决是正确的,其理由是被告并没有捏造 或者歪曲事实对原告进行诬蔑、诽谤,而是实事求是地陈述了原告所拍摄的结婚照的瑕疵,自己对此不满意。
然而,受诉法院却画蛇添足地对被告将摄影作 品张贴于网络上的行为进行裁判,认为被告不构成侵权。单纯从著作权角度考量,被告的行为构成了对原告著作权的侵犯,具体构成对发表权的侵犯。当然,如果原 告指控被告侵犯其著作权或发表权,则需要增加一项举证程序,即须由原告举证证明该摄影作品的著作权归其所有,而不是归被告,也不是归该摄影作品的拍摄者。 只要原告主体适格,其主张被告侵犯著作权或发表权的主张就成立;如果诉讼主体不适格,也不败诉。
至于被告侵犯原告著作权或发表权应当承担何种法律责任,则应当考虑被告将该摄影作品张贴网络的目的,不是为了谋取不当利益,不是为了恶意诽谤或者歪曲该作品或者作者,而是为了陈述事实,因此,不必承担赔偿损失的责任。事实上,被告的行为也没有造成原告的经济损失。当然,原告可以请求被告将其摄影作品从网络上删除或者赔礼道歉。
总 之,结婚照片上的当事人或者其他照片上的当事人,对摄影经营者所拍摄的照片不满意的,可以通过与影楼进行协商解决,也可以向法院起诉,但不得擅自将摄影作 品张贴在网上,因为摄影作品的著作权归属于影楼,未经著作权人许可擅自将他人享有著作权的摄影作品张贴于网上,就可能侵犯他人的著作权。

注释:
  [1] 参见《“网络曝光”案被驳回诉求》,资料来源于《楚天都市报》2009年1月10日第5版。
 
  [2] 参见湖南省长沙市中级人民法院《民事判决书(2004)长中民三初字第221号》。该判决书认为,对作家这一创作群体而言,未进入流通领域的作品尚不是商 品。商品是用于交换的劳动产品,作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值,这种交换就是对其作品的经营,此时的作品即商品,作家的经济利益产生 于在这种交换之中。作为文化市场的商品经营者,作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。
 
  [3] 参见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2007年版,第5页。
 
  [4] 参见我国《著作权法》第10条的规定。
 
  [5] 我国《著作权法》第10条第3款规定,著作财产权可以全部或部分转让,但没有规定著作人身权可以转让。由此推定,著作人身权不能转让。法国知识产权法典明确规定,作者的精神权利不能转让。
 
  [6] 关于著作权制度,学者们普遍认为诞生于18世纪初,以1710年英国《安娜女王法》的通过为标志,到今天正好300年。
 
  [7] 参看Twentieth Century-FoxFilm Corp. V. MCA, Inc., 715 F. 2D 1327, 1329, n. 3 (9th Cir. 1983); Reyher v. Children’sWork-shop, 533 F. 2d 87, 90 (2d Cir. )。
 
  [8] 参见美国1976年《版权法》第102条的规定。
 
  [9] 日本著作权法、英国出版法、我国著作权法等都有此类规定,此外,美国的判例也有禁止这样的作品擅自出版传播的判决。
 
  [10] 该摄影作品的著作权究竟应当归属于该影楼还是具体的拍摄者,则要视具体情况而定。例如,如果该摄影作品是以该影楼的名义、代表其意志并由其承担法律责任而 拍摄的,那么,该摄影作品为法人作品,其著作权归该影楼;如果属于该摄影者的职务作品,且该摄影者与影楼没有关于其职务作品著作权归属的约定,那么,就为 普通职务作品,其著作权归属于该摄影者。
 
  [11] 我国《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”
 
  [12] 例如,意大利著作权法给作者授予了收回权。
 
  [13] 13根据我国《著作权法》有关规定可知,一般情况下,发表权只能归作者享有,只能由作者行使或者授权他人行使。但是,有三种例外:一是委托创作合同约定, 委托作品著作权归委托人所有的情形;二是特殊职务作品的发表权归作者所属单位所有;三是作者授权他人对其尚未发表的作品进行演绎时,演绎者发表其演绎作 品。
 
  [14] 4参见《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产的、人身的,应当承担民事责任。”
 
  [15] 参见《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”然后,在第121-127条对此作了具体规定。
 
  [16] 参见《民法通则》第133条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”
 
  [17] 例如,《著作权法》第22条规定的12种情形,就是法律规定的例外。