引 言

　　在我国大陆的刑法体系中，形式上的侵犯著作权罪始于1994年，而实质上的侵犯著作权罪则可追溯至1987年。根据最高人民法院、最高人民检察院1987年公布的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》的规定，对非法复制发行他人作品的行为，可根据违法行为的具体情节，以“投机倒把罪”定罪处罚。1994年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，明确将著作权纳入刑法的保护范围。1997年，全国人民代表大会对《刑法》进行了大规模的修订，在吸收《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的基础上，规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。由于著作权涉及的法律问题较为复杂，并且相对于危害程度千差万别的形形色色的各种侵权行为来说，相关的司法解释存在不足之处，而法律本身也有待完善，故有必要加强侵犯著作权罪的研究。

　　一、著作权概述

　　著作权亦称为版权，是基于文学、艺术和科学作品的创作而依法产生的专有权利，包括著作人身权和著作财产权两部分内容。从形式上看，著作权是一种与作品的具体使用方式密切相关的权利，并且包括我国在内的多数国家主要是根据作品的具体使用方式来定义著作权中的具体财产权利的，而究其实质，著作权是权利人对作品的独创性表达所享有的一种支配权。即使科学技术的发展产生了作品的新的使用方式，并且立法者尚未针对新产生的作品使用方式规定相应的权利，他人也无权擅自使用权利人的作品。

　　著作权的主体，亦即享有著作权的人，谓之著作权人。一般说来，作者——包括自然人作者和依法被视为作者的法人或其他组织——会因作品的创作而成为著作权人，作者以外的其他人，包括自然人、法人和其他组织，也可依法律的规定或者当事人之间的约定，或者通过遗嘱继承、接受赠与等方式而成为著作权人。作者以外的著作权人可以完整地享有全部著作财产权，但一般不享有或者不能完整地享有著作人身权（注：在知识产权法学论著中，著作人身权亦被称为著作权中的人身权或作者的精神权利，著作财产权亦被称为著作权中的财产权或著作权人的经济权利）。

　　著作权是基于作品的创作而产生，基于作品的传播，也会产生与著作权有关的权益。与著作权有关的权益，亦称为邻接权，包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权以及广播电视组织的权利。无论从概念上讲，还是从权利的具体内容讲，著作权与邻接权都是有所不同的，不过，由于《著作权法》既规定了著作权，又规定了邻接权，并且《刑法》第二百一十七条所规定的侵犯著作权的犯罪行为中，也包括侵犯邻接权的行为，故将邻接权纳入广义的著作权范畴，亦未尝不可。

　　二、侵犯著作权罪的构成特征

　　《刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

　　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

　　为了正确认识侵犯著作权罪，有必要结合刑法学中的犯罪构成理论来分析侵犯著作权罪的构成特征。尽管传统的犯罪构成四要件说并非完美无缺，但迄今为止，我国刑法学界尚未创立足以取代传统学说的新学说，故笔者仍运用传统的犯罪构成四要件说来分析侵犯著作权罪的构成特征。兹将侵犯著作权罪的构成特征概述如下：

　　1、侵犯著作权罪的主体包括自然人和单位，其中，自然人犯罪主体是一般主体，即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。值得注意的是，侵犯著作权罪的主体虽不要求特定的身份，但必须具有从事印刷、出版、音像制作的资格。对于不具有上述资格而从事侵权复制品制作的行为人来说，应根据其侵权行为的具体情节，以法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。

　　2、侵犯著作权罪的主观方面要件是直接故意，并且以营利为目的。关于“以营利为目的”的问题，不少学者认为：如果行为人不以营利为目的，但给著作权人造成了重大损失时，依现行刑法的规定不能给行为人以刑事处罚，这不利于著作权的保护。笔者认为，“以营利为目的”这一规定并不会在实质上降低著作权的刑法保护水平，这是因为：作品的经济价值是侵权行为的主要诱因，在绝大多数场合下，非法复制发行他人作品的行为本身就决定了行为人是为了谋求一定的经济利益，亦即“以营利为目的”。当然，不以营利为目的，却给权利人造成了重大损失的情形也是存在的，但毕竟不具有普遍意义。刑罚的目的是预防犯罪（注：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第281页），对不以营利为目的的侵权行为，适用刑罚的意义不大，至于著作权人的损失，可以通过追究行为人的民事责任予以弥补。

　　3、侵犯著作权罪的客体是他人的著作权——指包括邻接权在内的广义著作权。侵犯著作权的犯罪行为毫无疑问也侵犯了国家的著作权管理制度，但是，没有必要在指出侵犯著作权罪的客体是他人的著作权的同时，又强调该行为同时还侵犯了国家的著作权管理制度。这是因为：著作权是一种依法自动产生的权利，而不是由相关的国家行政管理机关依法授予的权利，就具体的侵犯著作权行为来说，国家的著作权管理制度所受到的侵犯是间接的、相对的。其实，盗窃罪——其客体是公私财产所有权——也侵犯国家为保护公私财产尤其是国有财产而建立的各种制度，但在刑法学界，几乎没有人强调盗窃罪的客体还包括国家为保护公私财产而建立的各种制度。

　　4、侵犯著作权罪的客观方面要件是行为人实施了《刑法》第二百一十七条所列举的侵权行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第二百一十七条列举了四类侵权行为，其中，第一类侵权行为所侵犯的是著作权中的复制权和发行权；第二类侵权行为所侵犯的是出版者的专有出版权（注： “专有出版权”源于著作权中的发行权和复制权，该项权利由出版者在出版合同约定的期限内享有。值得注意的是，“专有出版权”虽然由出版者享有，但该项权利不属于邻接权的范畴，亦即“专有出版权”不是“出版者权”。“出版者权”是指出版者对其出版的作品的版式设计所享有的专有权利，该项权利直接依法产生，属于邻接权的范畴）；第三类侵权行为所侵犯的是录音录像制作者权，该项权利也属于邻接权的范畴；第四类侵权行为所侵犯的实质上是他人的署名权。

　　值得注意的是，虽然《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第三条将刑法第二百一十七条第（一）项中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行，但是，与复制无犯意联系的“单纯”的发行是不构成本罪的，对此，笔者将在下文中讨论。

　　行为人除了实施上述侵权行为外，还需要违法所得数额较大或者有其他严重情节，才能构成犯罪。关于违法所得数额较大或者有其他严重情节的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号，以下简称为《“两高”解释》）第五条规定：以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）非法经营数额在五万元以上的；

　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

　　（三）其他严重情节的情形。

　　该解释第五条还规定：以营利为目的，实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

　　（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

　　（三）其他特别严重情节的情形。

　　《“两高”解释》通过规定具体的数额标准对《刑法》第二百一十七条所规定的“数额较大”或“其他严重情节”、“其他特别严重情节”作了明确说明，同时又通过规定“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”而保留了必要的弹性。在情节严重的认定问题上保留必要的弹性是完全必要的。根据《刑法》第十三条的规定，一种行为是否构成犯罪的根本标准是该行为的社会危害性的严重程度。因此在情节严重与否的问题上，必须充分考虑侵权行为的社会危害性。尽管社会危害性极为抽象，似乎不具有可操作性，但在个案中结合具体的案情是可以把握的。一般说来，除违法所得额、违法经营额和侵权复制品的数量外，行为人的主观恶性、侵权行为给著作权人造成的损失，侵权行为所造成的恶劣影响等因素均有助于说明侵权行为的社会危害性。

　　三、侵犯著作权罪的认定

　　侵犯著作权罪的认定问题是一个较为复杂的法律问题，虽然《“两高”解释》为司法机关正确适用刑法第二百一十七条的规定提供了一个判断问题的基本尺度，但仍有许多问题值得研究。关于侵犯著作权罪的认定问题，笔者拟着重讨论以下几个问题。

　　（一）侵犯信息网络传播权的刑事责任问题

　　信息网络传播权，是指通过信息网络向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从我国《著作权法》的规定看，信息网络传播权是随着数字化和信息网络技术的迅猛发展发展而产生的一项新的财产权利，属于著作权中的财产权范畴。其实，并非所有的国家都从立法上确认信息网络传播权是著作权中的一项新的权利。有的国家，如美国，将作品在信息网络上的传播视为是一种机械表演，从而通过扩大解释表演权来确认和维护著作权人在信息网络中应当享有的权利；在美国，亦有人主张，作品上网必然涉及作品的复制、发行，因此可以通过扩大解释复制权、发行权来保护著作权人在网络中应当享有的权利（注：参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003版）。

　　未经著作权人许可，将其作品上网的行为——侵犯信息网络传播权的行为，如果实质上符合《刑法》第二百一十七所规定的侵犯著作权罪的构成要件，也可以构成侵犯著作权罪。虽然《刑法》第二百一十七条没有直接涉及“信息网络传播权”这一概念，但将他人作品上网的行为实质上涉及对他人作品的复制，如果行为人擅自将他人的作品上网后，又以收费的方式供他人下载，那么其行为实质上就是以营利为目的，复制发行他人作品的侵权行为。因此，对于侵犯信息网络传播权的行为，如果情节严重的话，适用刑法典第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则（注：《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定所体现的便是罪刑法定原则。犯罪行为的多样性、复杂性和法律的抽象性，决定了不能机械地理解法律条文中的“明文”，司法机关在适用刑法时，应通过合理地解释法律条文中的“明文”，使之适用于纷繁复杂的犯罪现象）。

　　针对侵犯信息网络传播权的行为，《“两高”解释》第十一条第三款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。虽然刑法第二百一十七条未直接涉及信息网络传播权这一概念，但正如上文所分析的那样，该解释具有充分的法理基础。事实上，在《著作权法》（2001年修正案）正式规定信息网络传播权之前，部分法院在审理互联网上的侵权案件时，正是通过合理解释复制权等权利，确认和保护了著作权人的权益。其实，我国《著作权法》规定信息网络传播权是为了更充分地保护著作权人的利益，而决不是相反。当然，为了更好地使《著作权法》的规定与《刑法》的规定相衔接，通过修改《刑法》第二百一十七条，直接将信息网络传播权纳入刑法的保护范围，还是有必要的。

　　（二）侵犯著作权罪的共同犯罪问题

　　《“两高”解释》第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。” 该解释所列举的侵权行为属于间接侵权行为，将这些行为以侵犯知识产权犯罪的共犯论处，无疑极大地提高了知识产权的刑法保护水平。不过，在以刑法保护著作权时，不宜简单地适用该解释。这是因为：如果将该解释与《刑法》第二百一十八条的规定对照，就会看出简单地适用该解释不符合立法者的本意。《刑法》第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其实，销售侵权复制品的行为——该行为实质上也是一种侵犯著作权的行为——的社会危害性丝毫不比上述行为小，并且《刑法》第二百一十七条所要求的营利为目的，最终都要通过销售行为才能实现，然而，根据《刑法》第二百一十八条的规定，销售侵权复制品罪不仅要求行为人“明知”，而且还要求行为人“以营利为目的”并且“违法所得数额巨大”。因此，仅仅因行为人在“明知”的情况下实施上述行为就以侵犯著作权罪的共犯论处，显然不符合立法者的本意。其实，根据我国刑法的规定，共同犯罪的一个重要特征是行为人具有共同的犯罪故意，这就决定了行为人之间应具有犯意联系，而不仅仅是一方“明知”另一方实施犯罪而帮助其实施犯罪。因此，在以侵犯著作权罪的共犯处罚间接侵权者时，应充分考虑间接侵权者与侵权者之间的犯意联系，不能仅仅因行为人“明知”他人侵犯著作权而实施上述间接侵权行为就以侵犯著作权罪的共犯论处。

　　（三）侵犯著作权罪的排除犯罪性事由

　　在某些特殊情况下，虽然侵权行为在形式上属于《刑法》第二百一十七条所列举的行为，并且达到了最高人民法院规定的数额标准，但由于存在某种事由，不能将该行为认定为侵犯著作权罪。这种致使形式上符合侵犯著作权罪构成要件的行为不构成犯罪的原因，谓之侵犯著作权罪的排除犯罪性事由。笔者认为，在侵权者与被侵权者就作品的创作和使用存在合法有效的合同关系的情况下，对因违约而引起的侵权行为原则上应在民事责任的范围内解决，而不宜上升到刑事责任的高度。例如，在侵权人与版权人之间存在委托作品合同关系的情况下，不宜对侵权人按侵犯著作权罪定罪处罚，理由如下：

　　因法律知识的局限等方面的原因，人们在委托作品合同中既未约定作品的著作权归属，也未约定作品的具体使用方式的情形较为普遍。这就导致，一方面，受托人或者其继承人依《著作权法》第十七条的规定，享有委托作品的著作权；另一方面，基于使用的目的委托他人创作作品，通常给受托人支付了报酬的委托人，在作品的使用上缺乏明确的法律依据。现实生活中，一些委托人认为作品是自己出了钱请人创作的，自己可以随心所欲地使用作品，殊不知其行为侵犯了受托人的著作权（注：根据最高人民法院2002年公布的相关司法解释，在受托人享有著作权的情况下，委托人可依委托创作的特定目的使用作品，但不能随心所欲地使用作品）。如果委托人超出委托创作的特定目的，复制发行由受托人享有版权的作品，违法所得额达到《“两高”解释》规定的标准，那么，至少在形式上委托人的行为符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件，但是，不宜对这种行为以侵犯著作权罪予以处罚。这是因为，委托他人创作作品的人显然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明确约定作品的版权归属以及作品的具体使用方式，而《著作权法》在作品的版权归属问题上又作了向作者倾斜的规定，才使委托人处于不利的法律地位。这类侵权行为，究其实质，是由于委托作品合同的缺陷所造成的著作权纠纷，对这类著作权纠纷，应在民事责任的范围内解决，不应追究行为人的刑事责任。事实上，如果类似的纠纷发生在美国，那么，享有著作权（版权）的将是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美国的法律当然不适用于我国，不过，美国法律的不同规定，还是有助于我们认识到有必要将委托人的因侵权行为与需要严厉打击的盗版行为区分开来。此外，在委托作品合同关系中，当事人约定由委托人享有著作权的情况也是存在的，在委托人享有著作权的情况下，如果作者以营利为目的，未经委托人许可，复制发行由委托人享有著作权的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件。对作者的行为，同样不宜定罪处罚。

　　总之，在判定侵权行为的情节严重与否，实质上也是侵权行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》中的数额标准，提供了一个判断问题的基本尺度。但是不能对该解释中的数额标准作过于绝对的理解，亦即不能孤立地以数额定罪。一方面，违法所得额或违法经营额虽然未达到最高人民法院规定的数额标准，但确有其他严重情节，如造成严重的后果的，应当定罪处罚；另一方面，虽然违法所得额或者违法经营额已经达到最高人民法院规定的数额标准，但确有特殊原因的，如当事人之间存在委托作品合同关系的，可以认为，侵权行为并未达到《刑法》第二百一十七条所要求的严重程度，因而不定罪处罚。纵观《刑法》的全部规定，可以认为，情节严重与否的根本标准，是行为的社会危害性。虽然社会危害性是一个极为抽象的概念，但在合法有效的合同关系中，因违约而产生的侵权或者因合同约定不明而产生的侵权，其社会危害性显然小于一般的盗版行为。

　　（四）侵犯著作权罪与相关犯罪的关系

　　1、侵犯著作权罪与销售侵权复制品

　　销售侵权复制品罪只是一种单纯地销售侵权复制品的行为，而不涉及侵权复制品的制作。侵犯著作权罪首先表现为制作侵权复制品的行为，行为人在制作侵权复制品的同时又销售其制造的侵权复制品的，应认定为侵犯著作权罪，不适用数罪并罚。这是因为制造侵权复制品的行为与销售侵权复制品的行为之间存在吸收关系，对于侵权复制品的制作者来说，其销售自己制作的侵权复制品的行为依附于制造侵权复制品的行为，前者为后者所吸收。值得注意的是，销售侵权复制品罪只能是单纯的非法销售行为，在销售侵权复制品的行为人与制造侵权复制品的行为人之间有犯意联系并且其行为构成犯罪的情况下，应结合《刑法》总则有关共同犯罪的规定以及重刑条款优于轻刑条款的处断原则，对销售侵权复制品的行为人以侵犯著作权罪定罪处罚，而不是按销售侵权复制品罪定罪处罚。

　　2、侵犯著作权罪与非法经营罪

　　侵犯著作权的犯罪行为往往涉及印刷、出版、音像制作等行业。我国对上述行业的市场准入有严格规定。当行为人不具有相关的从业资格而实施《刑法》第二百一十七条所规定的侵权行为并构成犯罪时，应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。

　　3、侵犯著作权罪与假冒注册商标罪

　　单看这个小标题，可能会让人感到莫名其妙：侵犯著作权的行为与侵犯商标权的行为毫无联系，没有任何可比性。其实不然！例如，甲经乙许可，将乙的美术作品作为商标申请注册，并经国家商标局核准注册，这样甲就成了商标注册人，而乙仍为著作权人。在这种情况下，如果丙未经甲许可，在相同或类似产品上使用该商标，那么丙的行为既侵犯了甲的注册商标专用权，又侵犯乙的著作权。虽然乙本人也无权在相同或类似产品上使用该商标，但不能说丙未侵犯他的著作权。如果丙的侵权产品销量巨大，那么其复制发行的作品复制件的数量也同样巨大（注：从著作权的角度看，商标标识就是作品的复制件）。在这种情况下，应怎样给丙定罪量刑呢？笔者认为，丙的侵权行为构成典型的想象竞合犯，由于侵犯著作权罪与假冒注册商标罪的法定刑相同，并且丙的犯罪行为主要是针对他人的注册商标的，因此应定假冒注册商标罪，而不是假冒注册商标罪与侵犯著作权罪两罪。

　　4、侵犯著作权罪与生产、销售伪劣商品罪

　　《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪。综观刑法和相关司法解释的规定，可知，生产、销售伪劣产品罪的本质特征是行为人生产、销售的商品在内在质量上“以假充真”、“以次充好”。

　　尽管在司法实践中人们极少关注侵犯著作权罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系，但是，毫无疑问，这两个罪之间存在想象竞合关系。这是因为，当行为人生产、销售的侵权复制品粗制滥造、错误百出时，就意味着侵权复制品是“以次充好”的伪劣产品，也就意味着行为人实施的同一行为既是一种侵犯他人著作权的行为，又是一种生产、销售伪劣产品的行为。

　　根据想象竞合犯的处断原则，当行为人所实施的侵犯著作权罪与生产、销售伪劣产品罪之间存在想象竞合关系时，对行为人应以法定刑更重的生产、销售伪劣产品罪予以处罚。

　　四、完善侵犯著作权罪的立法构想

　　从《刑法》第二百一十七条的规定看，虽然侵犯著作权罪的设立，对于遏制严重的侵权行为，具有积极的作用，但也存在保护范围过窄以及难以与《著作权法》有效衔接的问题。例如，为了适用我国加入世界贸易组织的需要，《著作权法》（2001年修正案）增加了一系列新的权利和一系列新的禁止性规定，从而从正、反两方面提高了著作权的保护水平，而现行刑法显然难以反映这种变化。虽然通过扩大解释某些传统的权利，可以使刑法第二百一十七条适用于部分新增的权利，但仍存在《刑法》与《著作权法》的衔接问题。因此，有必要对《刑法》进行修改。在此，笔者谨提出下述具体的修改建议，供有关人士参考。

　　（一）修改建议

　　笔者建议，在立法机关修改刑法时，将《刑法》第二百一十七条和《刑法》第二百一十八条合并，并改为：以营利为目的，故意实施《中华人民共和国著作权法》所禁止的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是，依《中华人民共和国著作权法》的规定，只承担民事责任的侵权行为，不构成犯罪。

　　（二）修改建议的说明

　　1、在著作权领域，绝大部分严重的侵权行为是基于经济利益的驱动而实施的行为，保留“以营利为目的”这一规定，并不会实质上降低著作权的刑法保护水平。相反，以刑罚处罚不以营利为目的侵权行为，从预防犯罪的目的看，意义不大。

　　2、可以预料，随着国际版权贸易的发展，《著作权法》还将进行修改，而《著作权法》的修改也会产生该法与《刑法》的衔接问题。《刑法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，其修改程序较《著作权法》的修改更加严格，故不宜在《刑法》中对具体的侵权行为一一列举，而是将需要由刑罚予以处罚的侵权行为交给《著作权法》去规定，《刑法》只在大的原则上把关。这样处理，可以在不修改《刑法》的前提下，扩大《刑法》的保护范围。事实上，就知识产权的刑法保护而言，多数发达国家是以附属刑法的形式，即在各知识产权专门法或知识产权法典中增设有关侵犯商标权、著作权等知识产权的刑事责任条款，实现对知识产权的刑法保护。

　　3、“违法所得数额”只不过是反映“情节严重”程度的标准之一，故保留“情节严重”与“情节特别严重”即可。至于“情节严重”的认定，仍应由最高司法机关通过司法解释予以确定。某些国家和地区的刑法中，对侵犯著作权的行为，不要求“情节严重”，只要有相应的行为，即可构成犯罪。这种规定，不值得我国效法。强化知识产权的刑法保护是完全必要的，但也要严格限制刑法的适用条件。不加限制地促使刑法在知识产权领域的扩张，会破坏刑法的科学性。

　　4、由于销售侵权复制品的行为实质上也是一种侵犯著作权行为，故修改后的《刑法》第二百一十七条足以涵盖销售侵权复制品罪，这就意味着现行的《刑法》第二百一十八条失去独立存在的价值。当然，这并不意味着不保留销售侵权复制品罪这一罪名，相反，最高人民法院还可以根据《著作权法》所列举的具体侵权行为，解释出一些新的罪名。

　　5、《著作权法》对只承担民事责任的侵权行为与在承担民事责任的同时，还需要承担行政责任或刑事责任的侵权行为作了严格区分，故在所拟定的条文中增加但书：但是，依《中华人民共和国著作权法》的规定，只承担民事责任的侵权行为，不构成犯罪。