西藏自治区高级人民法院
民事判决书
　　（2003）藏民二终字第4号
　　上诉人（原审原告）：侯正上，男，汉族，39岁，四川省崇州市人，初中文化，外来务工人员，住拉萨市二环路。
　　委托代理人：央金，西藏恒丰律师事务所律师。
　　委托代理人：杨芳，西藏恒丰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：西藏藏江水利电力开发有限公司。
　　法定代表人：李勇，该公司总经理。
　　委托代理人：魏晓霞，西藏雪域律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：邓本权，外来务工人员，住址不详。
　　委托代理人：赵波， 西藏伟豪律师事务所律师。
　　上诉人侯正上与被上诉人西藏藏江水利电力开发有限公司（以下简称藏江公司）、被上诉人邓本权建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于 2003年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人侯正上及其委托代理人央金、被上诉人藏江公司委托代理人魏晓霞、被上诉人邓本权委托代理人赵波到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
　　原审法院认定，西藏藏江水利电力开发有限公司于2000年6月4日与名为西藏藏江水利电力开发有限公司日喀则分公司签订一份《藏江开发公司内部承包协议（比如县扎拉乡电站水工部分）》，约定将那曲地区比如县扎拉乡水电站部分工程交给藏江公司日喀则分公司承建，并明确约定了工程承包的范围、造价、工期、材料供应、质量等事项。原告于2000年6月开工。原告在工程建设中修建了两座协议外的木桥，材料全部由藏江公司提供，原告付出了劳动，还因出现山体滑坡， 增大了工程量。到2000年12月20日原告停工，有5％的工程没有完工，后由邓本权将该剩余的工程交给李永红完成。被告藏江公司共付给原告工程款总计 903611.63元。另据在原一审中查明，“藏江公司投标预算中，建筑工程和临时工程合计为1402277元，其中排除与原告约定的90万元，还剩 502277元，这502277元主要包括以下款项：（1）开挖费15382.3元；（2）临时设施费74161元；（3）税费17126.1元；（4）保修金70113.9元；（5）排水用油费8000元；（6）县计委管理费19800元；（7）法定利润35159元；（8）公司管理费109800，共计503677元。实际投入1403677.3元。原一审经向那曲地区工商行政管理局调查了解，建筑业工商行政管理费已被取消。”
　　原审法院认为，依照《建筑法》的规定，工程单位禁止超越范围承揽或肢解工程进行分包，由此该合同应认定无效。依照《合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，并对自己的过错承担责任。据此本案中只处理实际费用，而与此无关的如原告要求的滞纳金等不应予保护。关于协议第二条（四）项，被告对两项费用在庭审中予以认可，但对具体数字有异议。根据西藏自治区水利电力勘测设计院概算中的砂卵石开挖单价，开挖费支持原告15382.31元的请求。排水用油费用一项，支持其运费1000元的请求。其次，90万元合同价款中已考虑了人工材料费、机械台班费、施工不可预见费、包干费和措施费等价格变动因素，因此，原告提出的第2、4、5、6条诉讼请求没有法律依据，不予支持。本案中的山体滑坡属于不可抗力，只属于对外免责的条件，而非主张补偿的理由。再次，根据高法经济庭出据的收条看，原告已收到被告支付的20000元伙食费，远远超出了原告的诉讼请求，故不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二十五条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、原告与被告签订的合同无效；二、被告付给原告主厂房土建部分开挖费15382.31元，主厂房土建部分排水用油费1000元；三、被告付给原告修木桥劳务费6000元；四、原告的其他诉讼请求不予支持；五、被告人邓本权与被告藏江公司承担连带责任；六、上述款项判决生效后十日内付清；案件受理费7395元，原告承担1395元，被告邓本权承担2000元，被告藏江公司承担4000元。
　　原告不服重审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、请求判令被上诉人支付一、二审全部诉讼费。主要理由如下：
　　一、上诉人主张被上诉人支付工程款384348元是有法律依据的，首先被上诉人把工程转包渔利并大肆截留工程款502277元（该笔款也并非完全是一审判决所认定的九笔开支），严重违反《建筑法》的相关规定。其次，双方签订的协议既然是无效的，那么因该协议而产生的争议纠纷理应根据《合同法》第57条和第 58条的规定处理。上诉人人工劳动力的付出和原材料的垫付事实上已不可能返还也没有必要返还，应按折价补偿的规定解决。在扣除被上诉人已支付的款项外，工程款尚有384348元应当支付。
　　关于导致合同无效，一方面，上诉人在起诉是就已主动承担自己的过错责任，即把应得的法定计划利润扣除未计入工程款项，也未主张这部分；另一方面，被上诉人在做招投标预算时也未将整个工程造价的计划利润列入预算（是故意压低标价以求中标），故上诉人实际所做工程的应得余款计算是合理合法的。
　　被上诉人提交的单价表不是针对比如县扎拉乡工程所搞的（理由详见一审诉讼代理人的代理意见的第一部分理由的第一项），故不应适用于本案，被上诉人所谓计划利润已包含在工程价款之中的说法不能成立。
　　另外，因一审判决认定合同无效，上诉人对被上诉人逾期付款应缴纳滞纳金的主张不予采纳，上诉人对此持有异议，因为计算逾期付款利息的本金本身就是上诉人应该得到的，被上诉人拒付该本金所产生的利息也应受法律保护。
　　二、上诉人在双方协议之外所付出的额外费用，理应由被上诉人履行支付义务。1、在城建造价为90万元的建筑工程和临时工程外，上诉人应被上诉人的要求，安排工人在当地山体滑坡处进行挖掘，挖土共计3500立方米，挖掘费用按15元每立方米计算为52500元。2、在建筑施工过程中，被上诉人还另列了设备购置安装与金属结构安装两项工程。两项工程并不在上诉人承办修建范围内，但在实际施工过程中，被上诉人却要求上诉人调派工人前去装卸机电设备与压力钢管、安装水能机等。这部分工人工作上诉人必然要支付，相应地，上诉人所垫付的这部分额外费用也必然有被上诉人承担。3、在安装设备时，被上诉人曾租用上诉人的电焊机、发电机，时间长达30天，而上诉人并没有义务将自己的机电设备供任何人无偿使用，故上诉人主张租金是合法的。4、在建筑施工过程中，被上诉人曾从上诉人处领走主、副食计款2471.9元。对此事实被上诉人在原一审时也认可。
　　被上诉人藏江公司在庭审中辩称，本案的第一责任人应当是邓本权， 藏江公司从未设立日喀则分公司，藏江公司与邓本权之间只是借用工程手续的关系。另外工程的造价应该按90万来计算，上诉人每次的诉讼标的不同，令其不明。
　　被上诉人邓本权答辩称，1、不存在384348元的工程款未付。2、上诉人承建的工程是90万，不包括开挖费用和排水用油费。3、三大材的价款是 393713元。4、付给李永红的12636元不是工程款而是工资。5、交的税费应当是120598元。6、上诉人的工程款中应当扣除原审判决中列的八项。
　　经审理查明，1998年5月1日，被上诉人藏江公司作为发包方与由被上诉人邓本权作为承包方的“西藏藏江水利电力建设开发有限公司日喀则分公司”签订《西藏藏江水利电力建设开发有限公司内部经营承包合同》，约定由藏江公司设立“西藏藏江水利电力建设开发有限公司日喀则分公司”，并委派邓本权任该分公司经理，同时约定分公司上交管理费的比例及在分公司未办理分支机构法人营业执照前，承包合同及协议由公司签订等事宜。该合同上加盖了藏江公司公章，并有该公司法定代表人李勇的签名和私章。2000年5月31日，被上诉人邓本权以藏江公司副总经理的身份，与那曲地区比如县人民政府、县计委、县财政局、县税务局、县工商局签订了《西藏比如县扎拉乡水电站施工合同》。该工程合同总价为1986788.00元，其中建筑工程（土建项目）为1304458.10元，临时工程为97818.90元，两项共计为1402277.00元。而后， 被上诉人邓本权又于2000年6月4日以藏江公司的名义同上诉人侯正上签订了《<藏江开发公司内部承包协议>比如县扎拉电站水工部分》，约定将扎拉乡水电站部分工程交由上诉人侯正上为代表的“藏江公司日喀则分公司”承建，并明确了工程承包的范围、造价、工期、材料供应、质量等事项。在该协议上，邓本权作为甲方代表有签名，但无藏江公司的任何签字盖章。协议签订后，上诉人遂于2000年6月开工，直到2000年12月20日停工。上诉人在承建该90万元工程中，由于出现山体滑坡，便进行了挖掘，增加了部分工程量。侯正上认为山体滑坡造成的费用为52500元，但尚无证据表明比如县对此追加了工程款。上诉人还应被上诉人邓本权的要求，修建了两座协议外的木桥，费用6000元。 2001年5月16日， 被上诉人邓本权又与李永红签订扎拉电站收尾工程协议，约定由李永红完成上诉人侯正上未完成的部分工程，并支付工程款12636元。另外，根据双方协议中的第二条（四）项“主厂房的土建项目，开挖费用及排水用油甲方安排及支付费用问题”，侯正上认为被上诉方应支付其44898.29元的主厂房的土建项目开挖费用及8000元的排水用油费用，但一审法院认为侯正上的开挖费用不应超过被告的中标价，同时7桶油不可能从那曲到扎拉运三次，故支持15382.31元的开挖费用和 1000元的排水用油费用。对于被上诉人邓本权从上诉人侯正上处领取的主副食款2471.9元，双方均无异议，但一审认为上诉人侯正上已领到被上诉人藏江公司支付的20000元伙食费，已远远超出请求数额，故没有支持。在该工程的承建过程中， 被上诉人邓本权共支付给上诉人侯正上工程款509898.63元，双方对此无异议。三大建材款双方原来认可价款为393713元，后因上诉人侯正上举证其中10500元价款的钢材被邓本权使用，故侯正上实际领取的三材款为383213元 .
　　2002年4月1日，因侯正上的工人生活困难来法院上访，经我院协调，藏江公司退出了收取的邓本权承包管理费20000元，支付给侯正上。
　　本院认为，被上诉人藏江公司将公司经营资格以承包合同的方式交由邓本权使用，让邓本权个人以藏江公司名义在外承包工程，公司从中收取“管理费”的行为，是出借手续的性质。实际的合同关系建立在侯正上与邓本权之间，因此邓本权应承担支付工程款的责任，而藏江公司由于出借手续，应对邓本权以藏江公司副总经理身份与侯正上签订的《藏江开发公司内部承包协议（比如县扎拉乡电站水工部分）》及其他发包行为与邓本权共同承担责任。在本案中，转包人邓本权和承包人侯正上双方均无承建工程的资质等级，且该转包和承包行为均为建筑法规所禁止，故本院认为双方签订的承包协议为无效协议。对于工程造价的确定， 本院认为，尽管承包协议无效，但其无效的原因是因为双方的主体资格不符合法律的强制性规定， 但对以90万元价格发包、承包协议中的工程项目，却是双方的真实意思表示，上诉人侯正上应该对自己的承诺行为负责。现上诉人侯正上主张协议无效进而要求按被上诉人邓本权的中标价作为结算依据，不符合诚实信用原则，本院不予支持，即工程造价仍应认定为90万元。对于发生山体滑坡，证据显示确有此事，并且是由上诉人侯正上挖掘清除。本院认为， 被上诉人邓本权将140万余元的电站土建工程以90万元包给上诉人侯正上施工，虽然被上诉人邓本权须缴纳税费等费用，但侯正上的利益空间已高度压缩。90 万元完工是上诉人侯正上签订协议时的承诺，原则上应责任自负，然而山体滑坡却属意外事件，如仍由侯正上自行承担开挖费用，足以导致利益失衡，危及侯正上及其工人。鉴于山体滑坡事实存在，而邓本权本人未出庭对该项工程量和单价进行质证，本院为确保上诉人侯正上及其民工的基本生活，对上诉人侯正上主张的 52500元山体开挖费用予以支持。上诉人侯正上请求的装卸费、安装费、机器设备租用费，因被上诉人邓本权否认该费用，而上诉人侯正上又无充分的证据证明，故本院不予支持该请求。一审已判决的主厂房土建部分开挖费15382.31元、排水用油费1000元以及修木桥劳务费6000元，合计为 22382.31元，被上诉人邓本权未上诉，二审予以保留。上诉人侯正上应得的工程款，包括协议约定的90万元、二审维持一审已判决的22382.31 元、山体滑坡开挖费52500元、主副食款2471.9元，但同时应扣除其已领的工程款509898.63元、邓本权垫付的三大建材款383213元、李永红完成上诉人侯正上未完工部分的工程款12636元和在审理过程中被上诉人暂付生活费20000万。另外，对本院确认被上诉人邓本权实际应当支付给上诉人侯正上的工程款，付款时间应追溯至工程完工，其间被上诉人邓本权应按日万分至二点一的利息计付滞纳金至本院二审作出判决之日。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》精神，最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，判决如下：
　　一、撤销那曲地区中级人民法院（2002）那中经初字第04号民事判决；
　　二、邓本权以藏江公司名义同侯正上签订的《<藏江开发公司内部承包协议>比县扎拉电站水工部分》协议无效；
　　三、邓本权应向侯正上支付的工程款及其他费用合计为977354.21元（包括：合同价款90万元，主厂房土建部分开挖费15382.31元，主厂房土建部分排水用油费1000元，修木桥劳务费6000元，主副食款2471.9元，山体滑坡开挖费52500元）。
　　侯正上已领取和应扣减的工程款和其他费用为925747.63元（包括：支取工程款509898.63元，应扣三大建材款383213元，应扣李永红完成部分工程款12636元，被告方暂付生活费20000元）。
　　抵扣以后，邓本权还应实际支付侯正上51606.58元；
　　四、邓本权应向侯正上支付应付款项自工程完工至本案二审判决时止的债务滞纳金12335.89元（以2002年4月1日暂付20000元生活费的时间进行前后分段计算为：71606.58元×2.1‰O×460天＋51606.58元×2.1‰O×500天）；
　　五、西藏藏江水利电力开发有限公司对上述二、三两项债务承担连带清偿责任。
　　西藏藏江水利电力开发有限公司在实际支付以上款项后，有权向邓本权追偿；
　　以上款项应自本判决生效后10日内给付。
　　一、二审案件受理费各7395元，被上诉人邓本权各承担961.35元，上诉人侯正上各承担6433.65元。被上诉人西藏藏江水利电力开发有限公司对邓本权应承担的诉讼费负连带缴纳责任。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长：　谭林波
　　审 判 员：　赵桂英
　　代理审判员：　索娜吉
　　二○○三年八月二十日
　　书 记 员：　达瓦次仁