广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2003）佛中法民一终字第259号
　　上诉人（原审原告、反诉被告）南海市华达房地产开发公司。住址：佛山市南海区桂城南桂西路49号2楼。
　　法定代表人邓善清，总经理。
　　委托代理人郑兰运，广东南天明律师事务所律师。
　　委托代理人丁小华，上诉人单位职员。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）黄肖惠，女，汉族，1974年5月27日出生，住广州市荔湾区广雅后街9号502房。
　　委托代理人黄汉营，住广州市荔湾区广雅后街9号502房。
　　上诉人南海市华达房地产开发公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服原广东省南海市人民法院（2002）南民三初字第216号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审判决查明：2000年1月28日，原、被告签订《店铺租赁合同书》，约定被告向原告租赁南海市盐步镇平地华发商业广场内前排18、19号两间铺位（建筑面积135平方米）；租赁期限自2000年1月28日至2004年3月31日；合同期内第一年的租金是每平方米40元，月租金共5400元，从第二年起每年的月租金按百分之十递增，并于每季度的第二个月前的五日内交付给原告；合同签订之日起向原告交纳租赁保证金16200元，租赁期满保证金由原告返还被告；被告逾期交付租金，每逾期一日，由原告按月租金额的千分之十向被告加收违约金，逾期超过三十日，原告不退还被告的租赁保证金，等等。2002年3月1 日，原告与南海市盐步广联家电商行（下简称家电商行）签订《店铺租赁合同书》，约定原告将讼争18号铺位（面积100平方米）出租给家电商行使用，时间3 年，月租金4000元。家电商行支付保证金12000元。2001年3月3日，被告与家电商行签订了《租赁协议》，约定被告将18号铺位租给家电商行，时间由当日至2004年3月31日。因被告拖欠原告租金，原告遂向法院起诉。
　　诉讼中，经原审法院向家电商行的经营者谭振忠核实，谭振忠表示其确是向原告租赁了上述18号铺位，并支付了租金给原告。
　　原审判决认为：原、被告签订的《店铺租赁合同书》，是双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应履行。原告在合同期未满将原出租给被告的18号铺位出租给“家电商行”，而该家电商行的经营者谭振忠也认可向原告租赁了18号铺位，故应认定原告已经终止租赁18号铺位给被告。同时，被告又与该家电商行签订了18号铺位的租赁协议，将18号铺位转租给家电商行，应认定被告也认可原告终止合同的行为，故原告要求被告支付18号铺位的租金没有法律依据，不予支持。并且，18号铺位的租赁关系已终止，原告理应退还押金给被告，因为被告所支付的押金是18、19号两间铺位共有的，并没有明确18号铺位押金的多少，故押金数额应按原告租给家电商行约定的押金数确定。因为就19号铺位而言，被告拖欠租金已经超过三十日，已经违约，根据合同约定押金不应退回，且被告仍应支付所欠的租金；租金数额按双方约定的单价，扣减18号铺位的面积后确定。原告要求按日千分之十计付违约金过高，不予全额支付。就合同纠纷的举证责任而言，举证责任在于履行义务方，被告没有证明其支付租金的情况，其认为多支付了租金给原告没有事实依据，不予支持。至于18号铺位的租金及有关责任，原告应向家电商行行使有关权利。原告认为其与家电商行签订的《店铺租赁合同书》是为了该商行办理营业执照，双方无实际履行没有依据，不予采信。被告认为其已于2002年5月底与原告终止合同并将19号铺交还原告，没有证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、被告黄肖惠应支付原告南海市华达房地产开发公司19号铺位的租金5600元，并从2002年8月1日起至本判决确定支付租金之日止，按日万分之二点一计付违约金。二、原告南海市华达房地产开发公司应退回被告黄肖惠租赁押金 12000元。第一、二项款项应于本判决发生法律效力之日起十日内履行。三、驳回原告南海市华达房地产开发公司的其他诉讼请求。四、驳回被告黄肖惠的其他反诉请求。
　　宣判后，南海市华达房地产公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认为“原告（上诉人）在合同期未满将原出租给被告（被上诉人）的18号铺位出租给‘家电商行’，而该家电商行的经营者谭振忠也认可向原告租赁了18号铺位，故应认定原告已经终止租赁18号铺位给被告。”是因为采纳了被上诉人所提供的虚假证据，所以一审法院认定事实发生错误。上诉人于2000年1月与被上诉人签订店铺租赁合同书，约定租赁期限自2000年1月28日至2004年3月31日止，共3年。但被上诉人在2001年3月与谭振忠达成租赁协议，将18号铺位转租给由谭振忠负责经营的广联家电商行，其双方之间签订有《租赁协议》，该租赁协议足以证明是黄肖惠将18号铺位租给谭振忠的。一审过程中，被上诉人对该《租赁合同》并未提出异议，完全承认了其与谭振忠之间的转租行为。由此事实已经非常清楚：上诉人根本未曾私自将华发商业广场前排18号店铺又出租给家电商行，而是被上诉人私自将18号铺位转租给了家电商行。被上诉人向一审法院出具《店铺租赁合同》试图证明原告将18号铺位同时出租给了被上诉人及第三人，然而该《店铺租赁合同》实际上是谭振忠在与被上诉人签订了对18号铺位转租的协议后为了方便广联商行办理工商登记而要求上诉人出具的合同书，该合同书并未实际履行。在一审过程中，一审法院表示“曾向家电商行的经营者谭振忠核实，谭振忠表示其确是向原告租赁了上述18号铺位，并支付了租金给原告。”然而一审法院并未向原、被告双方出示记录该上述内容的调查笔录，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》改进庭审方式问题第八点“审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证。”一审法院所谓该“核实内容”未经质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”显然，南海市广联家电商行负责人谭振忠的该证言并不能作为认定本案事实的依据。而且，南海市广联家电商行负责人谭振忠出于某种目的，向法院表示的确是向上诉人租赁了上述18号铺位，但却不能出具有关其以第一承租人的身份缴纳租赁保证金的收据凭证，又不能出示其他相关有效证据加以证明。广联商行租用上述18号铺位根本就是从被上诉人处转租得来的，而绝非上诉人私自租赁给它的。一审法院仅仅根据该无效合同书及谭振忠的一面之辞就断定上诉人将18号铺位同时出租给了被上诉人及第三人，是违背诉讼程序、不顾事实证据，误信了被上诉人虚假的陈述。一审法院对该事实部分的认定是完全错误的。二、一审法院认定“原告要求被告支付18号铺位的租金没有法律依据，本院不予支持”及“至于18号铺位的租金及有关责任，原告应向家电商行行使有关权利” 是错误的。由上述事实可知，被上诉人2001年3月份将18号铺位转租给家电商行，而家电商行与上诉人之间并没有因此签订任何实际有效的租赁合同，被上诉人与上诉人之间也并未曾解除原租赁合同，因而直到2002年7月底上诉人宣布解除合同之前，18号铺位的承租人一直是被上诉人，依据我国相关法律法规，其当然的应向上诉人支付租金，并依照合同约定承担所有违约责任。综上所述，由于被上诉人的单方面违约行为，至今仍拖欠上诉人巨额租金，已严重损害了上诉人合法权益。一审判决对部分事实认定错误，请求二审法院在查明事实真相的基础上，依法作出改判，维护上诉人的合法权益。请求：1、撤销广东省南海市人民法院（2002）南民三初字第216号民事判决；2、判令被上诉人支付租金21600元予上诉人；3、判令被上诉人支付违约金18414元予上诉人（违约金自 2002年5月6日起计至2002年8月20日止），两项合计40014元；4、驳回被上诉人所有反诉请求；5、本案一审、二审所有诉讼费用全部由被上诉人承担。
　　上诉人在上诉期间提供下列其从南海市工商局获取的上诉人与被上诉人于2001年3月1日签订的租赁合同复印件一份作为新证据。
　　经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为上诉人与家电商行签订的合同才是真实情况的反映。
　　被上诉人口头答辩称：同意一审判决。
　　被上诉人在二审期间没有提供新的证据。
　　上诉人对原审判决认定其擅自出租铺位给家电商行有异议，对原审判决查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
　　本院经审理查明：2000年1月，上诉人与被上诉人签订《店铺租赁合同书》及《华发电器广场经营（责任）协议书》，合同除约定租赁物、租期、租金、租赁保证金、违约责任等条款外，还约定承租人如需转租给第三人使用或与第三人互换本广场店铺使用时，必须取得出租人同意，并重新与出租人签订合同（合同第九条第四款）。合同签订后，上诉人将座落在南海区盐步平地华发商业广场内前排18、19号店铺出租给被上诉人使用。2001年3月，被上诉人黄肖惠联系将18号店铺转租给家电商行，为方便家电商行开展正常经营和办理营业执照，上诉人、被上诉人与家电商行之间签订了三份合同，即上诉人与被上诉人于2001年3月1 日签订《店铺租赁合同书》、上诉人与家电商行签订《店铺租赁合同书》、被上诉人与家电商行于2001年3月3日签订《租赁协议》。上诉人与被上诉人于 2001年3月1日签订《店铺租赁合同书》约定：上诉人将18号铺位出租给被上诉人，租期从2001年3月1日至2004年3月31日止共3年，月租金 4000元，被上诉人应交租赁保证金12000元。上诉人与家电商行签订的《店铺租赁合同书》约定内容与上诉人与被上诉人签订的《店铺租赁合同书》内容基本一致，只是承租人变更为家电商行。被上诉人与家电商行于2001年3月3日签订的《租赁协议》约定：家电商行向被上诉人租赁18号铺位，租用时间由 2001年3月3日起至2004年3月31日，租金除家电商行必须每月交齐市场所有费用外，另加800元给被上诉人作铺位使用补偿。
　　另查明：被上诉人在一审庭审中，承认没有另交2001年3月1日与上诉人签订的《店铺租赁合同书》中约定的租赁保证金12000元；在二审调查中，承认收取了家电商行每月800元铺位使用补偿费用。此外，被上诉人在一审提出的反诉中提出：被上诉人要求不交18号铺位的租金，但上诉人不同意，并说多收的租金到最后结算时才退。因此要求上诉人退回多收的2001年3月至2002年5月租金56000元。
　　本院认为：上诉人与被上诉人签订的《店铺租赁合同书》及《华发电器广场经营（责任）协议书》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，是有效合同。
　　合同签订后，本案讼争的18、19号铺位已由上诉人交与被上诉人经营。后由于被上诉人转租18号铺位，上诉人、被上诉人及案外人家电商行之间又签订了三份合同，从上诉人与被上诉人原签订《站铺租赁合同书》第九条第四款有关约定、上诉人与被上诉人再行签订仅出租18号铺位的《店铺租赁合同书》、以及该《店铺租赁合同书》与上诉人与案外人签订的《店铺租赁合同书》、被上诉人与案外人签订的《租赁协议》这三份合同内容、联系及实际履行情况（被上诉人收取案外人 800元铺位使用补偿费用及支付2001年3月之后的租金）分析，应认为18号铺位是由被上诉人转租给案外人，而并非上诉人未经承租人同意擅自收回铺位另行出租，被上诉人认为是上诉人擅自收回铺位另行出租依据不足。原审法院在处理中，将未经质证的调查笔录作为证据使用，并由此而不采纳已质证并由被上诉人确认的被上诉人与案外人签订的《租赁协议》，属认定事实不清、程序违法，应予纠正。
　　由于18号铺位由被上诉人转租他人，该铺位租金仍应由被上诉人负责向上诉人交纳。上诉人要求被上诉人支付2002年4月至7月的租金，被上诉人没有证据证实其已交纳上述租金，应认为其没有交纳，并应承担相应的违约责任。根据合同约定：被上诉人如违约逾期交付租金，每逾期一日，由上诉人按月租金额的千分之十向被上诉人加收违约金，逾期超过三十日，上诉人不退还被上诉人的租赁保证金，并有权提前解除合同。即合同中实际约定了两种不同方式的违约金，即对拖欠的租金上诉人可按日千分之十加收违约金，对因违约而造成合同解除上诉人可不退还租赁保证金。由于双方当事人约定对拖欠的租金按日千分之十加收违约金，其违约金数额相对于拖欠的租金而言过高，应酌情减少，根据有关规定应以日万分之二点一计算。上诉人上诉仍要求按日千分之十计算，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
　　一、维持原广东省南海市人民法院（2002）南民三初字第216号民事判决第三、四项；
　　二、变更原广东省南海市人民法院（2002）南民三初字第216号民事判决第一项为：被上诉人黄肖惠应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人南海市华达房地产开发公司支付2002年4-7月的租金21600元，并从2002年5月6日起至本判决确定付款之日止按日万分之二点一计付违约金。
　　三、撤销原广东省南海市人民法院（2002）南民三初字第216号民事判决第二项。
　　本案一审案件受理费1611元，反诉受理费2676元。二审案件受理费4287元，合共8574元，由被上诉人黄肖惠承担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 陈 秀 武
　　代理审判员 谭 洪 生
　　代理审判员 吴 健 南
　　二○○三年四月三日
　　书 记 员 罗 凯 原