「摘要」一个司法行政机关，如果它在明知所采集的证据是非法的，是“毒树之果”，而它偏要“食用”，作为处罚律师的依据时，所彰显的就不仅仅是其执法水平问题了。

　　「关键词」行贿；非法证据；吊销执业证书

　　司法行政处罚是指司法行政机关对公民、法人或者其他组织有违反律师法、法律服务管理以及其他司法行政管理秩序的行为进行的处罚。

　　司法行政处罚是行政处罚的一种，受《行政处罚法》和《行政诉讼法》等有关法律的调整。在我国，对于行政诉讼中非法证据的排除虽不及美国、英国、德国等法制较为健全的国家那样引起司法界的普遍重视，但也不容忽视地受到了我国法学家们的关注。

　　“毒树之果”法则源于1939年美国最高法院对纳多恩诉合众国案的裁决，主要内容是说：执法人员通过不合法的程序所取得的材料均不得在审判中作证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。换言之，就是说执法人员的违法行为犹如毒番石榴树，而获得的证据材料犹如树的果实，尽管那果实既好看又好吃，但是其毒素会伤害肌体——司法系统，因此司法系统绝不可“食用”。“毒树之果”作为刑事诉讼中的一个法则，被美国最高法院认为同样可以适用于行政诉讼。在我国，尽管没有对行政诉讼中“毒树之果”的排除作出直接明了的说明，但事实上在不少法条和司法解释里都对非法证据的排除作了更为宽泛的规定。如最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定“被告严重违反法定程序收集的其他证据”、“不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据”。最高人民法院《关于行政诉讼证据的规定》第五十七条规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”、“不能作定案根据”。同时第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”、“不能作为认定案件事实的依据”。然而，在我们的行政处罚，特别是司法行政处罚程序中，我们对非法证据的排除理念并未得到应有的重视。笔者在这里主要探讨的是司法行政机关对律师违纪行为进行行政处罚过程中非法证据的排除问题。这不仅仅因为律师在一个经济较为发达的国家里是一个被人们爱恨交加的尴尬角色，更重要的是律师能否维护自己的合法权益，司法行政机关能否严格依法对律师进行行政处罚，代表着一个国家的法制水平。

　　目前，我国法律界一个敏感的话题是律师与法官的关系问题。在武汉市中院、深圳市中院和其他一些地方法院的部分法官因涉嫌受贿“落马”之后，无不带出一串儿律师，而对于这些律师的处理则是我们应当慎重考虑的。有人出于对律师的“恨”，希望凡是涉案的律师一律吊销执业证书；有人出于对律师的“爱”，则呼吁给律师“留一个饭碗”，尽可能地寻求“吊销执业证书”以外的其他处理方式。笔者以为，对于律师违纪行为的处理，因为涉及到一个国家的法制水平，更应当严格依法处理。司法行政机关决不能凭感情、依好恶地武断从事。在这里，笔者以一个案例分析的方式，来对司法行政机关在行政处罚过程中如何排除“毒树之果”问题作一个简单地说明。

　　2005年3月，A法官被“双规”后，交待了2003年7月其女儿结婚时B律师送给其贺礼1000元，交待了于2002年8月C律师为了让法庭认可超过举证期限而提交的证据，送给他现金3000元，交待了2005年元月D律师为催法庭尽快对某一案件作出判决，送给他现金2000元，交待了2004年12 月E律师为了让法庭作出对自己代理的一方当事人有利的判决送给他10000元。2006年元月，法院对A法官作出一审判决，认定A法官收受B、C、D、E 四律师送去的钱财为受贿，A法官没有上诉。2006年10月，省司法厅拟对上述四律师的违纪行为进行行政处罚，在司法厅依法对四位律师调查取证时，B律师称：自己于2003年7月为A法官的女儿结婚送礼1000元是事实，但A法官在自己儿子上大学时也送过800元的礼金，属礼尚往来；C律师称：自己于 2002年8月为让法庭认可超过举证期限提交的证据，送给A法官3000元是事实，但这件事到2004年8月就已超过了行政处罚的时效，因此不应受到处罚；D律师称：自己曾于2005年元月为催法庭尽快对某一案件出判决送给A法官2000元，但“催法庭尽快对某一案件作出判决”并不是“不正当利益”“，因为”高效“处理民事案件一直是人民法院的追求目标，自己的行为是违纪而不是行贿；E律师则称：自己从未向A法官送过10000元钱，自己之所以在检察机关的笔录上承认了这件事，因为自己遭到了刑讯逼供，且法庭开庭审理A法官受贿一案时并未通知自己到庭质证，使自己在法庭上与A法官质证并澄清事实的希望化为泡影，司法行政机关不能依据一份没有经过质证的”证言“认定自己行贿。

　　笔者以为上述四位律师的辩解如果属实的话，都是有道理的。对于B律师，其与A法官的行为是典型的礼尚往来，况且即使没有A法官在B律师的儿子上大学时还礼金800元这个情节，A法官在B律师没有明确地托请事项的情况下，收受B律师1000元礼金的行为也只是一般的违纪行为，而不属于受贿。既然A法官的行为都不是受贿，B律师当然更不存在行贿的问题。对于C律师，其行为肯定是构成了行贿，但由于超过《行政处罚法》第二十九条规定的2年时效期间，不应再行处罚。当然，有些人可能会不服气地认为“律师行贿超过处罚期间也得处罚”，而司法行政机关并非法盲，我们对杀人犯都可以规定免诉的时效，为什么对律师违纪行为免于处罚的时效就不能遵守？而且违纪行为的社会危害程度又远远低于刑事犯罪的社会危害程度。对于D律师送给A法官的2000元钱，A法官收受的行为构成受贿，而D律师的行为却构不成行贿。因为行贿罪的一个重要的主观要件是“明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益而实施这种行为，意图谋取不正当利益”。D 律师送钱给A法官仅仅是为了要求A法官尽快对某一案件下判，并没有明确让A法官如何下判或通过A法官对案件的判决内容为自己或自己的当事人谋取不正当利益，因此，D律师的行为因为缺少行贿罪的必要构成要件而不构成行贿。离开犯罪构成，就无从说犯罪，这是法律人共识的公理。而对于E律师，由于其在检察机关讯问时遭到了刑讯逼供或胁迫、利诱，其“证言”是不能作为认定其行贿的证据的，更重要的是E律师的“证言”不仅未在A法官作为被告一案的庭审中质证，也难以在E律师作为行政处罚相对人的听证或行政诉讼中质证，这种“两头不见面”的“背靠背”证言，是典型的“毒树之果”。有人认为，在我国刑事诉讼中证人出庭作证的比率是很低的，有不少证人根本就不愿意到庭。可问题是，在A法官受贿一案中，E律师不是不愿意出庭，而是E律师要求出庭质证，是法庭不让或根本就没有通知E律师出庭作证。如果公诉机关或人民法院认为E律师的“证言”可靠，“证据”充分，为什么不敢通知E律师出庭作证呢？要知道我国《刑事诉讼法》第四十七条明确规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。” 这是因为证人证言可能会因为证人与被告之间的利害关系而产生游移，也可能会因为证人被收买、利用或受到胁迫、威胁甚至刑讯逼供而造成虚假。我们审查证人证言是否真实，不仅要看是否合情合理，是否具有客观性，更重要的就是要看此证言是否在法庭上经过质证，而未经过法庭质证的证据，特别是应该通知到庭的证人不去通知其到庭（不是证人接到通知而不到庭），这种“证言”的可信度应该是零。我们的司法行政机关如果拿这样的“材料”来作为处罚律师的证据，无异于食用毒树之果。

　　在我国目前严厉打击贪污受贿犯罪的形式下，纪委或检察机关的主要精力都投入到对贪官的惩治上去了，而对于行贿犯罪，由于有 “为谋取不正当利益”这个主观要件的设置，绝大多数的“送礼”人都被排除在行贿犯罪之外。这是因为长期存在的不正之风，催生了“不给钱不办事，问题长期得不到解决、不得已送钱送物”的情况，人们为了自己应得的合法利益，不得已拿出自己的血汗钱去送礼，还要追究他们的行贿罪，不啻是雪上加霜，这样做不仅不合情理，也有违人民群众的意愿。我们要追究的只是那些为了谋取不正当利益而给贪官送礼者，因为他谋取不正当利益的行为不仅侵害了他人的利益和社会公共利益，而且也败坏了社会风气，破坏了我们法律规制下的“游戏规则”。这才是我们设立行贿罪的初衷。也正是因为如此，纪委和检察机关在对证人证言的审查上往往也是粗线条的，有时为了达到惩治贪官的目的，甚至对证人也采取一些非正常手段胁迫证人去证明他们想要证实的问题。

　　对于贪官来讲，他收受的贿赂往往不止一笔或几笔，可是几十笔或几百笔，他既不可能完全交待清楚，也不可能把每一笔的数字和送钱送物的具体人记得一清二楚，张冠李戴的情况也是常有的事。更有一些贪官故意把没送礼的说成送礼的，把送少的说成送多的，把真正送礼的、送大礼的人隐藏不说，以图给纪委或检察机关设置障碍，从而逃避打击。而对于纪委或检察机关来说，只要你贪官说张三送了多少钱，他们就让张三承认他送了多少钱，哪怕贪官交待的是假话。因为纪委和检察机关也不打算去追究送礼者的 “行贿”责任。在这种情况下，如果不让证人出庭质证，仅仅依据贪官的书面供述和证人不得已承认的送礼数额去追究“证人”的“行贿”责任，我们又会有多少冤案发生？从贪官的角度上看，在他交待的几十笔甚至几百笔受贿钱财中，多几笔少几笔或错几笔，对他的量刑一般也不会有太大的影响，有的贪官为了保持公诉机关对自己的“自首”认定，即使明知对某人的送礼与否交待是错误的，也不敢改口，甚至不屑于上诉。而对于被涉及“送礼”的人，伤害可能就是致命的，特别是这个 “送礼”的人是律师的时候。

　　基于上述理由，笔者认为，司法行政机关在对于因“涉贿”惩处律师的时候，应严格依据法律规定，把没有经过质证的证人证言或被告人供述作为非法证据予以排除，只有这样才能有效地保护律师的合法权益。尽管完全排除这些非法证据有可能会使部分真正的行贿者也随之逃脱行政处罚，但这种做法却能够从根本上遏制一些法院不通知刑事诉讼证人到庭的做法，“可以防范司法机关的专横，制止国家权力的专断”，对促进我们国家的法制建设和提升我国在国际上的地位都有着重要的意义。诚如美国大法官克拉克针对那些对排除非法证据不理解，认为“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的说法给予反驳时所说的那样“正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由，这是法律让他自由。摧毁一个政府最快的方法就是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。”就此而言，我们司法行政机关在对律师处罚时排除非法证据并不仅仅是为了维护律师的合法权益，而是维护法律和宪法尊严之需要。

　　一个律师，如果他因上述几种不应该受到处罚的情况受到处罚时，他就应该去申请听证、复议，直到提出行政诉讼，否则他就不是个合格的律师，因为他连自己的合法权益都懒得去维护，你还指望他“铁肩担道义”地去维护他人的合法权益吗？而一个司法机关在明知上述情况，特别是在明知那些“证言”未经过法庭质证，是“毒树之果”时，仍拿来“食用”，作为严厉处罚律师的依据时，所彰显的就不仅仅是其执法水平问题了。

　　“中国必须有一种勇敢的力量来阻止这样的情况继续发生，法律界前人留下了一长串的未竟事业，能否完成这些事业，将在很大程度上取决于继承者们是否具备足够的远见和不懈努力。”在说到我国法律界的某些问题时，西南政法大学法学院院长、博士生导师陈忠林如是说。

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司马当