被告人李某，女，系某县农用石油供应站会计，因下列事实被指控为挪用公款罪。1990年6月，本县集体企业东郊制砖厂租赁经营者时任厂长段某，到县财政局请求帮助解决本厂资金暂时不足问题。财政局长同意并交待本局综合计划股长刘某给拆借一下。因农用石油供应站在财政局借用的周转金即将到期，刘某找到李某，说财政局长让从你单位借给段某砖厂一些钱买油买煤。同年7月2日，被告人李某领段某到出纳员处办理了借款4万元的手续。段某出具了盖有东郊制砖厂财务专用章和本人名章的借据，出纳员为其开出了二张转账支票。一张2万元用于购煤，一张1.72万元转入制砖厂账户，其余0.28万元冲抵了制砖厂欠农用石油供应站的油料款。同年10月8日至12月29日，制砖厂先后分四次将借款全部还清。经查未发现李某向制砖厂及厂长段某索取任何好处。
对李某的行为如何认定有三种不同意见。
第一种意见认为，李某的行为构成挪用公款罪。理由是：李某擅自将4万元公款借给他人进行营利性活动。其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款，应定挪用公款罪。
第二种意见认为，李某的行为虽然构成挪用公款罪，但情节显著轻微，可以不认为是犯罪。理由是：李某擅自交公款借给他人进行营利性活动，但不是出于为私利的目的，既没有用于非法活动，也没有给国家造成损失，被挪用款项归还开始时间不超过三个月，案发前已全部归还。所以依《刑法》第十条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和两高《关于执行补充规定若干问题的解答》中的解释，其犯罪情节显著轻微，可以不认为是犯罪。
笔者持第三种意见，即李某的行为不构成犯罪。理由是：全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定了挪用公款罪的构成要件及三种表现形式即：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财务的人员，利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利性活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的，是挪用公款罪。”而李某的行为并不具备挪用公款的构成要件和表现形式。
第一，在主观方面没有挪用公款罪的故意。此案基本事实是李某将公款借给其他单位使用。在此种情况下挪用公款罪应当具有私自将公款以个人名义借出，并向借款人或借款单位获取私利的动机和目的；或有明知违犯财务制度而与出纳员合谋图取私利或欺骗或瞒过领导出借公款的故意。而实际情况是李某在得到公款来源的权利主体部门即债权单位领导的通知后，在没有个人企图的情况下，公开地让出纳员将公款借给了外单位。
财政局的资金借给了农用石油供应站，农用石油供应站当然成了该项资金的权利主体。处分该项资金的权利也当然是农用石油供应站的领导。然而，李某出于服从财政局领导的心愿和维护本单位与财政部门关系的潜在心理，把债权单位领导的指示当成了本单位财务活动的执行依据，这是一种认识上的错误，也是一种出于过失的心态。所以，李某没有挪用公款罪的故意。
第二、在客观方面不具备挪用公款罪的行为特征。一是李某的行为不存在利用职务之便的问题。利用职务之便的确切含义是指在自己经营的业务范围内，不经他人允许擅自进行的行为。是一种主动行为或积极行为。李某将本单位的资金借出没有经本单位领导审批，是一种越权行为。但这种越权行为并非是擅自进行的。而是在本单位的资金借自于财政局，又得到财政局领导指示后，将资金向其他单位拆借的特殊情况下公开进行的，是一种被动行为或消极行为。简言之是一种在特定背景下并非是擅自进行的越权行为。所以，李某的行为不存在利用职务之便的问题。二是李某并未将公款挪归个人使用。从本案事实看，李某并非将公款挪归自己使用，也不是将公款挪归他人进行营利性活动。借款经手人段某是东郊制砖厂的租赁经营者，是合法的法人代表。段某依法租赁经营制砖厂并未改变该厂的集体性质，借款行为亦并非个人行为而是代表该厂的法人行为和职务行为，是两个企业之间的拆借资金行为。这已从借款票据中盖有该厂的财务专用章和段某名章，以及借款用于该厂的抵欠、购买燃料等事实中得到证实。另外从后果看，公款借出后也没有给国家和集体造成损失。
第三、李某的行为不具备挪用公款罪侵犯客体的特征。挪用公款罪侵犯的是双重客体，即同时侵犯国家规定的财务管理制度和公款所有权中除处分权之外的占有、使用、收益权，在被挪用的时间里分离了公款所有权的内容。李某的行为虽然在特定背景下有越权的属性，但并未侵犯公款的所有权，也未使所有权的内容得到分离。因为东郊制砖厂向农用石油供应站出具了合法有效的借款手续，两者之间形成了债权债务关系，由此该项公款所有权的全部内容合法地由债权单位转移给了债务单位。在这种情况下，公款的所有权丝毫没有受到侵犯。
综上所述，李某的行为不具备挪用公款罪的构成要件，应当宣告无罪。
（本文成于1995年11月刊于某市审判学会《审判与探索》）