二、可罚性的要素
　　（一）客观的处罚条件
　　“客观的处罚条件”是日本学者对德文“die objektivenBedingungen der Strafbarkeit”的译语［3］，其实， 译为“可罚性的客观条件”更准确。 德国学者也使用“Objektive Strafbarkeits-bedingungen”一语来表达相同的事例［2］， 该语译为中文是“客观的可罚性条件”。鉴于“客观的处罚条件”一语已经在刑法学中约定俗成，可以沿用，只是在使用该语时应当重视其所指的具体事例，不应从该语本身出发作出“既然是处罚条件就不是犯罪成立要件，因为只有成立犯罪后才会有处罚”之类的推论。
　　客观的处罚条件是对有责的不法行为进行补充以引起可罚性的事情［9］。客观的可罚条件虽然是可罚性的实质前提，但是， 既不属于不法要件也不属于责任要件。不过，因为它与构成要件标志很接近，所以，人们也称其为构成要件的配件（Tatbesandsannexe）。在实际操作上，也是在检验构成要件存否之后紧接着检验客观的处罚条件是否存在［ 2］。
　　在实定法上， 破产犯罪中“破产宣告的确定”（日本破产法第374条、第375条）、 诈欺更生罪中“更生程序开始决定”（日本公司更生法第290条）、事前收贿罪中“就任为公务员”（日本刑法第197 条第2项），被日本学者一致认为是客观的处罚条件。德国学者认为，一般而言在危险的实现不属于客观的构成要件的抽象危险犯中，危险的现实化即结果的出现是客观的处罚条件。关于客观的处罚条件的具体范围，德国学者之间尚有争论，但是，多数意见认为，属于客观的处罚条件的具体事例有：针对外国的犯罪行为（德国刑法第102 条以下）中“与他国保持着外交的联系、保证互惠”（德国刑法第104条）、 害恶的诽谤（德国刑法第186条）中“如果该事实不能证明是真实的”、 参加殴斗（德国刑法第231 条）中“由于这种殴斗或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害”、破产犯罪（德国刑法第283 条）中“行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求”（德国刑法第283条第6款）、完全昏醉（德国刑法第323条a）中“在该状态中实施违法的行为”。另外，抵抗执行官员（德国刑法第113 条）中“职务行为的合法性”，过去认为是客观的处罚条件，现在认为它不是纯粹意义上的客观的处罚条件，因为德国刑法第113条第4项规定对职务行为的合法性发生不可避免的认识错误时予以免责；结果加重犯中的“加重结果”的产生，过去也认为是客观的处罚条件，现在不认为它是客观的处罚条件，因为德国刑法第18条规定行为人对加重结果的发生至少负有过失是结果加重犯的成立要件。
　　对实定法上的客观的处罚条件，学者们把它分为真正的处罚条件（die echten Straf-barkeitsbedingungen ）和不真正的处罚条件（dieunechten Strafbarkeitsbedingungen）［10］。 真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，立法者在一定的场合赋予与行为本身或者行为后的发展相关联的其他情况以客观上的重要性，当这些其他情况不存在时，即使不法和责任本身存在，也从刑事政策上处罚的必要性出发否定要罚性（Strafbeduerfnis）的存在。例如，德国刑法第102条以下的规定就是通过保障外交的联系和互惠来保护最低限度的国际接触，否则，处罚针对外国的犯罪行为就在刑事政策上没有意义。不真正的处罚条件又分为伪装的刑罚严厉事由（verkappte Strafschaerfungsgruende ）和隐蔽的创设刑罚的行为事情（ver-schleierte strafbegrundendeTatumstande），前者如德国刑法第323条a 中规定的在完全昏醉状态中实施违法的行为，后者如德国刑法第186 条中规定的不能证明事实的真实性（即使行为人相信自己散布的是真实的事实，也成立“害恶的诽谤”）。
　　客观的处罚条件是与特殊的个人无关而一般地发生作用的，只要缺乏客观的处罚条件，行为人就不能受到处罚。客观的处罚条件在不法构成要件和责任构成要件之外影响着行为的可罚性和（狭义的）共犯的成立可能性。而且，因为客观的处罚条件不属于构成要件，所以故意和过失都与它无关，重要的是它存在或者不存在。行为人是否对客观的处罚条件发生认识的错误，在法律上是不重要的。这就是说，如果在行为时或者行为后存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性；如果实际上缺乏客观的处罚条件，即使行为人相信它存在或者会出现，其行为也不成立犯罪的未遂。
　　客观的处罚条件出现的时间不影响行为的完成时间（derZeitpunkt der Vollendung der Tat），因此，在行为完成后、客观的处罚条件出现前，其他人对行为人进行帮助的，虽然可能成立庇护罪（德国刑法第257条）或者挫败刑罚罪（德国刑法第258条），但是，不成立帮助犯。然而，客观的处罚条件出现的时间影响着时效期限的起算。例如，行为人在春天参加了殴斗，其行为导致的他人死亡这一结果在冬天才出现，即行为人的参加殴斗（德国刑法第231 条）这一行为在春天就完成了，死亡结果这一客观的处罚条件在冬天才出现，那么，行为人在冬天才成为可罚的，时效也从死亡结果出现的时点才开始起算（德国刑法第78条a）。
　　客观的处罚条件属于实体刑法的领域，刑事诉讼法的规定也适用于客观的处罚条件。例如，对是否存在客观的处罚条件，要进行刑事诉讼法上的严格证明；在对有无客观的处罚条件存在怀疑时，要作出有利于被告人的判决。
　　（二）一身的处罚阻却事由
　　“一身的处罚阻却事由”是日本学者对德文“personlicheStrafausschliessungsgruende”的译语， 直译应为“人的刑罚排除事由”。因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形， 所以， 人们也称其为“客观的不处罚条件”（die objektivenStraflosigkeitsbedingungen）。它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步［11］。
　　在实体法上，盗窃罪中行为人具有亲属身份（日本刑法第244 条第1项）（注：日本刑法第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪、侵夺不动产罪或者其未遂罪的，免除刑罚。）、有关盗品等的犯罪中行为人具有的亲属身份（日本刑法第257 条）（注：日本刑法第257条规定，配偶之间或者直系血亲、 同居的亲属或者这些人的配偶之间犯赃物罪的，免除刑罚。），被日本学者一致认为是一身的处罚阻却事由。有的日本学者认为藏匿犯人罪（日本刑法第103 条）和隐灭证据罪（日本刑法第104 条）中行为人具有的亲属身分也是一身的处罚阻却事由，但是，因为日本刑法第105 条规定犯人或者脱逃人的亲属犯该两罪的只是“可以”免除刑罚，所以，多数学者没有明确地称其为一身的处罚阻却事由。德国学者认为，亲属间的性交中未成年的当事人（德国刑法第173条第3款）、庇护中参加前行为的人（德国刑法第257 条第3款）、挫败刑罚中挫败对自己的处罚的人（德国刑法第258条第5 款）、挫败刑罚中为有利于其亲属而实施行为的人（德国刑法第258 条第6款）等，是一身的处罚阻却事由。
　　一身的处罚阻却事由存在于不法和责任之外，行为人的故意和禁止的错误都与一身的处罚阻却事由无关，重要的只是其客观存在。例如，根据德国刑法第36条的规定，议员在议会中所作出的表决或者表达不受追究，但是，诽谤性侮辱除外。即使议员不知道有关议会内免责特权的规定，只要具备第36条中规定的要件，就不受处罚。相反，在实施了诽谤性侮辱时，即使议员认为不受追究，其认识错误在刑法上也不具有意义，不影响对他的责任追究。
　　一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，例如，多人参加了伪造货币罪的未遂，其中，只有一人实施了中止行为，那么，只有该人是不可罚的（德国刑法第24条），其他人仍然因其未遂行为是可罚的。
　　一身的处罚阻却事由作为可罚性的要素，属于实体刑法，对其必须进行严格的证明，难以证明时，应当作出有利于被告人的判决。例如，议员的发言具有侮辱性，但是，只要不能证明议员是在会议中作出的发言还是在休息时作出的发言，就应当适用德国刑法第36条的规定［10］（P554）。
　　冯军，男，中国人民大学法学院副教授 法学博士
　　「参考文献」
　　［1］［日］松原芳博。犯罪概念和可罚性［M］。成文堂，1997.2.
　　［2］Vgl.Fritjof Haft，Strafrecht，Allg.Teil，7.Auflage，265.
　　［3］［日］团藤重光。刑法纲要总论［M］。创文社，1991.514.
　　［4］［日］板仓宏。当罚性（实质的可罚性）和要罚性［A］。平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）［C］。有斐阁，1990.116.
　　［5］［日］佐伯千仞。刑法讲义（总论）［M］。有斐阁，1974.232.
　　［6］［日］宫本英修。刑法大纲（总论）［M］。弘文堂，1932.105.
　　［7］［日］宫本英修。刑法学粹［M］。弘文堂，1931.349.
　　［8］［日］庄子邦雄。刑法的基础理论［M］。日本评论社， 1971.59.
　　［9］Vgl.Roxin，Strafrecht，Allg.Teil，2.Auflage，866.
　　［10］Vgl.Jescheck，Lehrbuch des Strafrechts， Allg.Teil， 5.Auflage，556f.
　　［11］Vgl.Schoenke/Schroeder， Strafgestzbuch Kommentar， 25.Auflage，523.