摘要:在我国的楼花按揭实践中,为担保银行债权的实现,通常由购房人提供担保物权,由开发商提供连带责任保证。首先分析了该担保物权的性质,进而说明了开发商保证责任的非必要性,其存在并没有给银行债权的实现提供更多的保障。

关键词:按揭;权利质权;保证

　　1楼花按揭概述
　　
　　1.1楼花按揭释义
　　楼花,又叫期房,与现房相对,系指尚未兴建或正在建设而尚未竣工的商品房。香港的楼花按揭是指,在房屋的预售过程中,由购房人与开发商先行签订预售合同,续而由购房者与银行签订贷款合同借贷购房款。该项贷款需以购房人转让房屋预售合同项下买方所得的房屋于贷款人为条件。购房人还本付息并且支付各种费用以后,将已经转让在贷款人名下的房屋请求重新转移回借款人名下(“还赎”)。如果借款人没有按约偿还本息及其他费用,则贷款人有权请求法院颁布禁令禁止借款人赎回物业。
　　1.2我国楼花按揭的实践
　　我国的楼花按揭虽然来源于香港,但依照我国的经济发展水平和信用制度的构建情况作了一些改动,其中最大的变化是,开发商参与到楼花按揭中来。购房人与开发商签订房屋预售合同之后,将预售合同向房产土地管理部门进行预告登记。购房人向开发商缴纳首期购房款,就剩余房款向银行申请贷款。银行对购房人进行审查,符合贷款条件的,要求购房人到其指定的保险公司办理以银行为第一受益人的房屋保险。其后,银行与购房人签订商品房按揭贷款合同。同时,开发商与银行签订保证合同承诺对购房人的贷款承担连带担保责任。开发商的保证期间是从商品房按揭合同生效至购房人取得所购商品房所有权并办理登记为止。银行与购房人向房屋登记机构提交必要材料以申请预购商品房抵押权预告登记。购房人将生效的预购商品房预购合同、首付款发票、登记证明、保险单正本交由银行保管,银行向开发商一次性给付剩余房款。购房人应按约还本付息。商品房竣工验收之后,贷款行和购房人应持《房屋所有权证》到房产所在地登记机关办理抵押登记,取得《房屋他项权证》。《房屋他项权证》及能够证明抵押物权属的证明文件均交由银行执管,并由银行负保管责任。购房人还清贷款本息之后,办理抵押权的涂销,银行返还有关文件。
　　
　　2楼花按揭法律属性的分析
　　
　　目前,对房屋竣工前购房人与银行将《房屋预售合同》向有关部门登记这一行为的性质,主要有以下几种看法:
　　2.1不动产抵押说
　　该说认为,楼花按揭属于不动产抵押的一种。按揭是在不将按揭物的占有转移给按揭人的条件下担保按揭贷款的清偿。“无论从设定的目的,还是法律效力方面,楼宇按揭与抵押是基本相同的。并未超出抵押的范畴,它是一种不动产抵押的方式。”从部委的规章和银行的合同文本来看,似亦采此说。建设部《房屋登记办法》第67条规定“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记……(二)以预购商品房设定抵押;……”,第71条规定“申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列材料:……”,《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第19条规定:“……(一)以期房抵押的,贷款人和抵押人应持依法生效的预购房屋合同到期房坐落地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续……”。
　　但笔者认为,不动产抵押说的错误是显而易见的。首先,“抵押物必须为抵押人现存已有之物,对于将来可取得之不动产,自不得为抵押权之标的物,若以之为标的物设定抵押权之约定时,本质上与就他人之物订立买卖契约者同,应仅具有债权效力。”在商品房并未竣工并办理所有权登记前,房屋仍属房地产开发商所有,购房人得以之设定抵押实难想象。不动产抵押说与物权法定原则是相悖的。另一方面,以按揭设定的目的、法律效力与抵押相同来说明其属于抵押也是没有说服力的。因为担保物权的目的均为担保债权之实现,均有优先受偿的效力。
　　2.2让与担保说
　　让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的整体权利转移给债权人,在债权人得到清偿后,标的物的整体权利返还给设定人;债务未受清偿时,债务人得就该标的物的变价并优先受偿的一种担保方式。有学者认为,楼花按揭就是一种让与担保,其理由在于,按揭人在按揭过程中以将《房屋买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》的正本交付按揭权人(银行)执管的方式,把对房屋的权益转移给银行以获得贷款。预售商品房按揭实际上相当于香港的公义式按揭,现房按揭相当于法定式按揭。商品房按揭完全符合让与担保的特征。
　　笔者认为,将楼花按揭的性质认为是让与担保也是不正确的。我国现行法上并不承认让与担保这一担保形式且不论,实践中购房人将预售合同和房产证交给银行执管并不能认定当事人有转移房屋所有权的意思,房屋所有权的归属应以登记来认定。其次,房屋建成之前,确切地说是办理所有权登记之前,购房人尚不享有所有权,如何转移?最后,如果认定楼花按揭是让与担保,则该过程中存在着两次房屋所有权的转移,那么就应当按照规定缴纳契税了。
　　2.3权利质权说
　　该说认为楼花按揭实为一种权利质押。购房人与开发商签订房屋预售合同之后,尚未取得房屋之所有权,而是享有对开发商的债权,购房人是以该债权出质,向银行贷款。楼花按揭明显不属于动产抵押的法定范围,更符合权利质权的特征。笔者从此说。
　　有人认为“楼花按揭中银行作为债权人在债务履行期间,即已享有购房者转让的期待权,而不像债权质那样在债务履行期届满时方可以取的入质债权。因此将楼花按揭定性为权利质押是不妥的。”对此笔者不能认同。认为购房者将期待权转让给银行是作者的臆想。首先,在整个按揭过程均无法解读出当事人转让期待权的意思,预售合同的登记以及其文本由银行的执管,只是限制购房人转让其权利的方式,而非将期待权转让给银行。其次,如果认为购房人已经将期待权转让给了银行,那么购房人不在是预售合同的当事人,房屋建成后,开发商应该向银行交付房屋。购房人之所以会向银行转让期待权,依该作者的意思,必定是为了担保贷款的清偿,然而房屋建成时却由银行取得了所有权。在房屋建成之后,银行与购房人就该房屋再设定抵押这一行为又如何解释呢?
　　质疑权利质权说者还指出购房人享有的债权并不适于质押。“从权利凭证来看,购房人交给银行执管的《商品房预售合同》及付款收据不是权利凭证而是一种证书……”该作者似乎认为,房屋预购合同仅证明房屋买卖的法律行为曾经发生,付款凭证仅证明购房人预付的事实,他们本身都并不代表权利,即房屋预购合同、付款凭证由银行执管尚不能构成出质的权利由银行占有。这种看法也是不正确的,质权的设立确需以质权标的的占有转移于质权人为要件,对有体物而言,质权人得因现实交付、简易交付或指示交付而取得占有,但权利不同于有体物,当权利从一方转至另一方控制力之下,与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分对于权利质权的占有,完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会,购房人将房屋预售合同和凭证交由银行执管,并办理登记,实质上已经使得银行控制了购房人用于出质的权利,购房人不得任意处分。应当认为质权的设立是成立的。
　　3开发商保证责任合理性的质疑
　　
　　我国楼花按揭与香港楼花按揭一个明显不同之处在于开发商的参与。在实践中,一方面,银行要求购房人设立权利质权,另一方面会要求开发商在期房阶段承担购房人不按约还款的连带责任保证。对要求开发商作为保证人,一般认为是基于一下考虑:(1)开发商从个人住房贷款中获得众多好处,由其作为借款人的保证人合情合理。(2)房屋是否能建成,建成的房屋是否能够获得产权证,全部操纵在开发商手中,所以其风险应由开发商承担。(3)选择开发商作为保证人,对一个房地产项目,银行只需要审查一个保证人的担保资格,提高了效率。在楼花按揭中,现行制度为银行贷款的清偿提供了“双保险”,但笔者认为,开发商的保证责任实质上不能发挥预期的作用,只具有形式上的美感。
　3.1开发商保证责任缺乏存在的必要性
　　支持开发商承担保证责任的观点中,主要的理由在于开发商的连带保证责任为开发商提供了一种激励机制,使得房屋买卖合同顺利履行,进而使银行得以在建成的房屋上设定更有利于其债权保障的抵押权,阿防止因开发商自身的原因而导致买卖合同无法履行,影响银行债权的实现。然而这样一种依赖民事责任而建立的激励机制,并非只有开发商的连带责任才能提供。这一点从以下开发商可能承担保证责任的情形中可以清楚的看到:
　　(1)由于购房人自己的原因而导致不能按约还贷的情况。
　　购房人可能由于经济利益的考虑而主动违约,也可能由于客观原因而丧失还债能力而被迫违约,一旦出现购房人违约的情况,则银行有权行使其权利质权或要求开发商承担连带担保责任。实践中,银行与开发商通常在其协议当中约定,一旦出现购房人不按约还贷的情况,银行可要求开发商承担连带保证责任,根据《物权法》176条这种规定无疑是有效的。银行行使权利质权的方式有两种,一是等待开发商到期向银行交房,然后银行再将房屋拍卖,以其价款优先受偿。这种方式显然是一种无效率的方式。其二,是执行“回购条款”。所谓回购,是指银行和开发商签订协议在按揭人不按约还款时,开发商以约原房价70%的的价格将房屋买回,并将回购款用来清偿按揭人为偿还的本息。如有第三人愿以高于房价70%的价款买取,则由第三人购买。笔者认为“回购”一词并不准确,容易引起误解。因为在楼花阶段,商品房尚未竣工,其所有权仍然属于开发商,不存在向银行“再次买回”的问题。回购条款的实质在于赋予银行一个约定解除权。银行行使其权利质权时,开发商对银行承担到期交付房屋的义务,而银行实际上已经先行履行了其付款义务,即向开发商支付了约为房价70%的贷款。故在实践中,开发商向银行支付约70%的房款回购的行为,实质上是银行行使合同解除权后,开发商所承担的返还义务。另外,银行可以要求开发商承担连带责任。
　　(2)因开发商原因而导致购房人不能按约还贷的情况。
　　开发商由于资金不足等原因,导致房屋不能按时交付,甚至出现烂尾楼时,很难想象购房人会按约向银行还款。购房人不按约还款则银行可行使其权利质权,但此时开发商按时交房是不可能的,故银行的权利质权的内容已变为要求开发商支付本应向购房人支付的违约金及返还已付的房款。同时,银行也可以选择开发商承担连带担保责任。
　　可见,在因购房人自己的原因而导致不能按约还贷的情况或是因开发商原因而导致购房人不能按约还贷的情况,银行不论是行使权利质权或是要求开发商承担保证责任,开发商都会承担相应的责任,其效果都是相同的,即权利质权或开发商保证责任都会给开发商提供相应的激励机制。开发商保证责任的可替代性凸显了其非必要性。
　　3.2开发商保证责任的存在并不能给银行的债权提供更多的保障
　　显而易见的是,银行行使其权利质权时,其权利的相对人为开发商,其债权最终是否得以实现很大程度上要依赖开发商所有资产构成的财产总担保。而银行要求开发商承担连带保证责任,开发商也是以其所有的资产保障银行债权的实现,责任财产在范围上并没有扩大。在楼花按揭中,为银行债权提供“押上加保”的所谓“双保险”实际上由于责任财产范围的重合而不能达到预期的效果。易言之,在权利质押之外,开发商的保证责任实际上并没有给银行的债权提供更多的保障。
　　
　　参考文献
　　[1]?程力.楼宇按揭对我国对抵押制度理论发展的影响[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京:人民法院出版社,1997:16.
　　[2]?张景伊.房地产抵押登记中的几个问题[J].中国房地产,1998,(7):68.
　　[3]?谢在全.民法物权论(下)[M].北京:中国政法大学出版社,1999:519.
　　[4]?陈本寒.担保特权法比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003:360.
　　[5]?王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:131-132.
　　[6]?陈小君,曹诗权.质权的若干问题及其适用[J].法商研究,1996,(5):2.
　　[7]?符启林.商品房预售法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:137.