浅论竞争法主管机关与产业监管机关的管辖权划分(中)
发布日期:2010-10-13 文章来源:互联网
同时,反托拉斯分析必须要能够切合特定产业或市场结构的状况,其中一项必须考虑的因素是产业管制的程度,特别是产业内是否存在阻止或弥补反竞争伤害的管制性机制,当这些机制存在时,执行反托拉斯法对于竞争的额外助益相当有限,因此没有必要再接受反托拉斯法的额外审查;当这些机制不存在时,执行反托拉斯法对于竞争的助益则较为显著,因此即有必要接受反托拉斯法的审查,此时即可考虑扩张谢尔曼法第2条的范围。而在本案中,因为电信法管制架构的运作,显著降低了既有业者造成反托拉斯伤害的可能性:Verizon接受FCC与纽约州公用事业委员会的持续监管,当违反OSS开放接取的义务时,即遭致上述监管机关的处分。因此,管制机制已经充分取代反托拉斯法的功能,而使反托拉斯法无介入适用的余地。同时就本案而言,考虑反托拉斯法介入的实益,还应比较此举所能获得利益与所需付出的成本,对法院而言,依照谢尔曼法规定以司法审查方式审理类似本案的竞争争议,并对既有业者的开放接取义务实施持续性监管,只是在既有管制机制规定之外,再创造一个多余的救济途径,且超过法院所能负荷的范围,而无法有效执行。
3.本案的启示。
当电信企业违反电信法的义务(特别是既有电信业者拒绝与新进电信业者网络互连或设施共用)时,是否也同时构成违反竞争法的反竞争行为?依美国最高法院对Verizon V. Trinko案的见解,对于该类案件倾向于依专门的管制性立法处理。如前所述,对受管制产业中的限制竞争行为,竞争法应积极介入,但管制革新后,对于高度管制的产业而言,如果持续的管制措施能有效地代替竞争政策,按美国最高司法机关的意见,应豁免竞争法的适用。因此,管制和竞争政策的关系是动态的,并需要个别考察具体产业的管制密度及管制本身对竞争政策的遵守和贯彻程度来决定。对高密度管制产业豁免适用反垄断法是为了对该产业内竞争事项的判断适用更高、更严的专业管制,而不是逃避竞争法的管辖,因为管制性立法已符合竞争法的精神和原则,并高于竞争法对受管制市场中竞争者的义务要求。
三、我国的模式选择及制度构建
综合上述竞争法主管机关与产业监管机关管辖权划分的横向、纵向及个别考察维度,笔者提出我国的模式选择和制度构建思路。
(一)反垄断法主管机关不实施产业管制职能
在我国,不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法,由反垄断法主管机关实施产业管制职能。澳大利亚的竞争与消费者委员会(ACCC)不但拥有对反竞争行为的监管权限,甚至将价格准入、枢纽设施等传统上属于管制法领域的事项也纳入管辖,并且以竞争的价值理念作为规范的核心,这是在管制革新背景下竞争政策与管制趋同的典型例子。但这种制度安排的前提是管制革新基本已经完成,市场竞争范围日益扩大,竞争结构日趋成熟,需要政府管制的产业领域日益缩小,因此,可以主要适用竞争政策,并且管制本身也以对竞争价值和理念的贯彻为核心。而我国作为转型国家和后发展国家,管制革新才刚刚开始,还远未形成上述市场竞争条件,政府管制大量存在,并在一定历史时期内具有合理性,因此,需要产业监管机关的存在并由其实施产业管制职能。
(二)产业监管机关对产业内垄断行为拥有附加前提条件的专属或优先管辖权
首先,必须要承认的是由产业监管机关拥有对受管制产业内垄断行为的管辖权有其合理性。应当说,对产业内竞争事项进行管辖的最佳状态是在产业法规内纳入促进竞争的规范,并由产业监管机关发挥其专业力量进行持续性监管。这由前述政府管制与竞争政策的差异性所决定,同时也应考虑产业监管机关的专业知识、信息资源、管制密度及其对竞争秩序的维护程度,美国最高法院对Verizon v. Trinko一案的判决已充分说明了这一观点。然而,这一判决的一个非常重要的前提,就是美国电信法已经构建起详细的管制计划,并对受管制者课予了密集的义务,而这些监管已经足以为产业的有效竞争提供制度保障。反观我国,产业监管机关能否有效地执行国家的竞争政策则十分令人怀疑。有学者认为,由行业监管机构处理本行业的竞争问题不能保持中立,不能保护消费者,且其在权力配置、执法程序以及执法手段等方面,不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标,不能适应执行反垄断法的要求。 [23]
因此,笔者认为针对我国目前的产业竞争现状和各方利益激烈博弈的现实,应当在一定条件下赋予产业监管机关对产业内的垄断行为拥有专属或优先管辖权。但是,上述管辖权的获得需要满足特定的前提条件,而不是无原则性地排除反垄断法执法机关的管辖权。
这些前提条件有:(1)产业监管机关对产业内垄断行为的专属或优先管辖权,必须在法律、行政法规中明确、直接、具体的规定。不能仅依据“某某部门或监管机构就其行业内发生的垄断行为有权调查处理”这样笼统性的规定即排除反垄断法主管机关对其产业内垄断行为的管辖。(2)产业管制性立法对产业内垄断行为有不与反垄断法立法意旨相违背的具体规范性条款,并有对具体垄断行为如何处理及相关责任的规定。而如果与反垄断法立法意旨有冲突,则反垄断法执法机构应当主动提请国务院反垄断委员会对此进行协调。(3)产业管制性立法对产业内垄断行为的相关规范,已足以防止和制止垄断行为,维护经营者、消费者的合法权益,为社会公共利益提供制度保证。(4)当产业管制性立法对产业内垄断行为规定不明或无规定时,产业监管机关即不拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权,而应当由反垄断法执法机构行使管辖权。只有产业监管机关同时满足上述条件,才能拥有上述专属或优先管辖权;如果不能演足上述条件,而还拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权,则产业内的垄断行为将得不到有效的规范,不能有效维护竞争秩序,将损害经营者和消费者的合法权益。
(三)建立反垄断法主管机关的有效介入机制—无专属管辖及优先管辖权适用时的共同管辖权
在管制革新进程中,转型国家竞争法的很大作用在于,在管制不足的地方替代管制法规发挥促进产业竞争的作用。管制革新是一个动态的、持续发展的、逐步完善的进程,由于各种利益的博弈或者执政者的意识,在管制性立法缺乏竞争性规范,甚至是与竞争政策精神和主旨相违背时,就不能排除竞争法的适用,而应当发挥竞争法对市场竞争行为的一般性规范作用,特别是在促进产业竞争的管制缺失时,由竞争法主管机关替代管制机关发挥其促进产业竞争的作用就非常必要。
因此,当产业监管机关不能拥有对产业内垄断行为的专属或优先管辖权时,就应当建立反垄断法主管机关的有效介入机制,一个很好的选择就是让其与产业监管机关共同拥有对被管制产业垄断行为的管辖权。采取共同管辖权可充分发挥产业监管机关的专业知识,降低其抵制在其产业内引进竞争的倾向,保证监管者对那些运用反垄断法能更好解决的问题不适用管制。同时,针对管制革新中过渡产业的竞争结构不断变化的事实,需要制定相应的“日落条款”, [24]即对现有还不受反垄断法规范的领域或行为予以明确规定,而随着竞争格局的改进,这些“日落条款”应当适时的被废除。
这种共同管辖权的运作需要建立一套有效的共同作出行政决定以及行政协商的机制。这一机制将建立在对相关行政程序予以法定的基础。笔者认为,该共同管辖权的行使可以通过三种不同的方式实现:(1)由反垄断法执法机构与产业监管机构依据反垄断法或产业管制性立法中的相关竞争条款,针对产业内某垄断行为共同调查并作出行政决定予以处理,此时双方的共同管辖权表现为一种共同行政行为;(2)由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查,但是在调查过程中必须征求另一方意见,在作出行政决定时也必须取得对方的同意,该行政决定才能发生法律效力;(3)由反垄断执法机构或产业监管机构对产业内某垄断行为进行调查,但是在调查过程中以及作出行政决定时应当征求另一方意见,但该行政程序不对行政决定的效力发生影响。