摘要：代位权制度是债权保全的一种方式，现代各国立法为了保护债权人的利益，保障社会交易的安全，一般均设立了债权保全制度，我国《合同法》第73条对我国代位权制度做了原则性的规定，弥补了我国合同立法方面的空白。但在具体操作层面上，缺乏具体立法依据，使得代位权制度无法发挥应有功能，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》虽然对此作出补充性的规定，但其与其他国家的代位权制度大为不同，债权人行使代位权的方式过于单一，代位权的适用范围过于狭窄等问题的出现，也局限了代位权制度功能的发挥。

关键词：债权人；代位权；债权保全

　　当事人根据诚实信用原则在彼此之间设立债权关系之后，债务人一般是以其全部债权作为债的担保的，因此债务人的全部财产的增加与减少便与债权人的债权的安全系数有了直接的关系。当债务人放弃自己的债权或者将自己的财产赠与他人，致使债务无法或不足已清偿时，势必对债权人不公。因此，世界各国设立了债权保全制度，用以维护交易安全。
　　
　　一、代位权概念分析
　　
　　代位权在民法领域是一个比较广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。本文仅对债权人的代位权制度进行探讨。所谓债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。该制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《日本民法典》第423条、《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典》第1234条、我国台湾《民法典》第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。债权人代位权制度首先明确于我国《合同法》第73条，其中规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
　　关于代位权的性质，理论界也颇有争议，有代理权说、为自己的委托说、管理权说等。对其性质的认识应注意以下两点：
　　第一，代位权是法定的从属于债权人债权的从权利。代位权的发生根据是法律的直接规定，因此代位权的成立需要具备法定要件。代位权的发生基础是债权人的债权，随着债权人的债权的移转而移转，随着债权人的债权的消灭而消灭，正是从这个意义上说，代位权是从权利。
　　第二，债权人代位权是实体权利，而不是诉讼权利。代位权的行使虽然会使诉讼程序开始，但是其效力却是使当事人的实体权利义务关系发生变化，应当属于实体权利。在实体法上，代位权既不同于代理权，也不同于代位追偿请求权。代理权是基于委托代理而成立，代理人是以被代理人的名义为代理事务，其代理后果直接归属于被代理人；而代位权是法律直接赋予债权人的权利，债权人是以自己的名义提起代位权诉讼，在债权人胜诉之后，所获得的一切财产权利均归入债务人的一般财产中，作为债务人所有债务的一般担保。因此，笔者比较赞同债权人代位权的性质“乃系以行使他人权利为内容之管理权”之观点。
　　
　　二、代位权的成立要件
　　
　　代位权制度是对合同相对性理论的突破，是合同对外效力扩张的体现。代位权的标的不是债务人的现有财产，而是债务人享有的对第三人的权利。为了避免过分的干预债务人和第三人的合同自由，保持债务人和债权人及第三人的利益的平衡，法律必须对债权人行使代位权作出规定：
　　（一）债权人对债务人的债权合法
　　不论是合同之债，还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等，都可以提起代位权诉讼，行使代位权，不论债发生的原因，只要合法之债即可。同时，债权人对债务人的债权应当到期。
　　（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害
　　所谓“怠于行使”，是指债务人可以行使却不积极行使的客观事实状态。首先，权利可以行使，是指权利不仅生效而且在法律上不存在行使的障碍。其次，债务人有不积极行使权利的客观事实存在，如不以诉讼或者仲裁的方式行使权利，而债务人以催债、催交的方式向次债务人主张债权，则不影响代位权的行使。至于不行使的原因，法律在所不问。
　　至于何种情况属于对债权人造成损害，法无明文规定。如果将债务人没有对次债务人提起诉讼或者仲裁，就算对债权人造成损害，则标准过于宽泛，不符合保全制度的宗旨；如果将债务人没有清偿能力或者不足以清偿，算作对债权人造成损害的界限，标准又过于严格，使得代位权制度形同虚设。笔者比较赞同“参照《担保法》司法解释的提法，规定债务人不以诉讼或者仲裁的方法对次债务人主张债权，债务人又没有方便执行的财产的，应当认定对债权人造成损害。”
　　（三）债务人的债权已经到期
　　债务人对于次债务人的债权已经到期，债务人才享有请求权，债权人才能代位行使，否则代位权将无法成立。债务人对第三人的权利不成立、无效、或已经实现，代位权都不成立。非现实存在的权利，如继承期待权、接受遗赠等不得代位行使。《合同法》第73条规定，可以由债权人代位行使的权利仅限于债权，笔者认为权利范围较窄。这种限定不仅与世界大多数国家的立法不同，有碍促进世界范围的经济交流，并且在国内也难以充分有效地发挥代位权制度的效能，更重要的是与我国现实经济生活迫切要求加强对债权保护的实际不符。对此应作出扩大解释，应包括：
　　1.债权。包括合同、无因管理、不当得利、侵权损害、违约责任等债权；
　　2.物权和物权请求权。物权是一种支配权，一般不能被代位行使，但是担保物权由于其自身特点所决定，表现为实现担保物价值的价值权，对这种价值权应允许债权人代位行使；
　　另在物权受到侵害时所发生的物权请求权，如返回财产、恢复原状、排除妨碍、消除危险、停止侵害等请求权，应允许债权人代位行使；
　　3.以财产权的取得为目的的形成权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”但此处的形成权，必须是以财产权的取得为目的，与债务人的责任财产直接相关的形成权，如合同解除权、债务抵销权、效力不确定行为的撤销权等；
　　4.其他与债务人责任财产有关的其他权利。
　　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
　　专属于债务人自身的债权通常认为有以下几种：
　　1.非财产性权利，主要指身份上的权利，如监护权、婚生子女否认权、非婚生子女认领权等；
　　2.不得扣押的权利，如离退休金、抚恤金等，因其与债务人的身份不能分离，也并非用于担保债权的实现的责任财产等；
　　3.不得转让的权利，如受抚养的权利，当事人约定不得转让的权利等；
　　
　　4.主要为保护无形利益的财产权。如财产收益权、因健康或名誉受到损害的损害赔偿请求权等。除此之外的债权均可被代位行使。