【案情】

公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。

被告人马进朝，男，1952年1月19日出生，汉族，原中国建筑第二工程局机械化施工公司职工。

1988年9月29日，中国建筑第二工程局机械化施工公司（以下简称机施公司）劳动服务公司与本单位职工马进朝签订了一份内部承包合同，由马进朝承包劳动服务公司下属的丝毯厂。1989年7月至1991年9月，机施公司决定对丝毯厂资产进行清算，并成立了审计组，在马进朝的配合下，审计组清理了丝毯厂的所有资产。根据马进朝提供的有关资料、债权、债务情况，审计组进行了调查并出具了审计报告。审计结果为，裁止1991年9月份丝毯厂总计债务582582.90元。在总债务582582.90元中包括欠董改（系马进朝之妻，在逃）500元、董庭槐（系马进朝之妻弟，在逃）2946.78元、董素英（系马进朝之妻姐，已死亡）3800元。

2000年10月份，董改、董庭槐、董素英以丝毯厂于1988年11月6日至1990年4月3日借其三人人民币402600元（不含丝毯厂移交帐目时显示欠董改500元、董庭槐2946.78元、董素英3800元）未还为由，持马进朝向其出具的6份由马本人书写用复写纸套印出的下联加盖有丝毯厂公章的借款条，向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，请求判令机施公司支付所谓的借款本金、利息及违约金，马进朝以证人的身份出庭作证并向法庭提供大量的虚假证据证明借款事实。2002年4月22日，平顶山市新华区人民法院审理中委托有关部门对相关证据进行了鉴定,并于同年7月1日判决驳回了董改等三人的诉讼请求；董改等三人不服判决提出上诉，平顶山市中级人民法院于同年11月8日判决驳回了上诉，维持原判。

2001年期间，马进朝伙同肖廷安（另案处理）经预谋后，由马向肖出具以上同样手法制作的盖有公章的欠款欠据一份，该欠条载明“1988年12月28日借肖廷安现金人民币伍万元整。月利息千分之二十五，按年度封息付清一次，若不能依约偿付利息，按欠款本息总额每月加付百分之一的违约金。每年度来送利息款一次。借款期限不确定，可能随时来清偿本息。中建二局丝毯厂马进朝，一九八八年十二月二十八日”。肖廷安遂以债权人的身份作为原告向洛阳市西工区人民法院提起诉讼，马进朝亦作为证人出庭并提供虚假的证据材料证明借款属实。2001年8月15日，洛阳市西工区法院判决机施公司给付肖廷安借款50000元，借款利息从1988年12月28日起至借款本金清偿之日止，按50000元的月息2.5%计算。机施公司不服判决，提起上诉。洛阳市中级人民法院于2003年11月以“虽然欠款欠据存在瑕疵，但并不影响其欠据的证明效力”判决驳回上诉，维持了原判，该案已进入执行程序，机施公司已向河南省高级人民法院申诉。

2003年3月13日，马进朝又伙同马兰丝（女，在逃）持马进朝本人书写用复写纸套印出的借据下联（加盖有丝毯厂公章），称丝毯厂于1991年11月13日前分多次借马兰丝款共计774293.50元，由马兰丝以债权人身份作为原告向洛阳市伊川县人民法院提起诉讼，马进朝亦提供虚假证据材料证明借款属实，请求判令机施公司偿还所谓的借款及利息，伊川县法院后进行立案审理。


【审判】


湛河区法院审理认为：被告人马进朝伙同他人多次伪造借据及相关证据，虚构事实，以本不存在、但貌似真实的事实为依据，以诈取被害人大额钱款为目的，借用民事诉讼的手段和司法强制力，虽未直接向被害人机施公司行骗，但其欺骗人民法院这一民事纠纷的裁判者，使人民法院对其提供的证据和事实信以为真并赖以做出违背事实真相的裁判，使被害人遭受不应有的法律责难，并且这种责难是以国家强制力为保障的，被害人因此责难虽非自愿交付财物，但迫于司法的强制力而不得不交出。不得不交出当然违背被害人意愿，同时也是犯罪目的的满足，被告人马进朝的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马进朝犯诈骗罪，基本事实清楚，指控罪名成立，本院予以确认。被告人马进朝及辩护人辩护称丝毯厂欠董改、董庭槐、董素英、肖廷安、马兰丝借款属实，在1991年丝毯厂交公司帐务中有明确记载显示，并在交接帐目时有公司会计杨德棣签名证明已移交，西南政法大学的鉴定结论认定杨德棣的签名不是其本人亲笔书写，因该鉴定依据的样本不真实，故其鉴定亦不真实，马的行为不构成诈骗罪，但被告人马进朝及其辩护人庭审中虽以上述理由提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供相应证据，且有被告人马进朝亲笔所写的“应收款、应付款”清单及1991年11月13日、12月9日、1999年9月23日所写情况说明证实丝毯厂不欠董改、董素英、董庭槐、肖廷安、马兰丝款的事实。故其辩解理由不能成立，其无罪的意见，因与庭审查明的事实不符，故其理由不能成立，本院不予采信。被告人马进朝由于意志以外的原因而未获取财物，依法应依诈骗未遂定罪处罚，公诉机关建议对被告人马进朝依诈骗未遂处罚的意见，本院予以采纳，对其可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：被告人马进朝犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元于判决生效后十日内缴纳。


【评析】


在该案的处理上存在两种意见：一种意见认为，被告人马进朝的行为已构成诈骗罪（未遂），依法应予处罚。另一种意见认为，被告人马进朝的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，不宜以诈骗罪追究刑事责任，可以由人民法院依照民诉法的规定作出处理，应宣告被告人马进朝无罪。

持第一种观点的理由是：被告人马进朝伙同他人伪造借据及相关证据，虚构事实，以本不存在、但貌似真实的事实为依据，以诈取被害人大额钱款为目的，借用民事诉讼的手段和司法强制力，虽未直接向被害人行骗，但其欺骗人民法院这一民事纠纷的裁判者，使人民法院对其提供的证据和事实信以为真并赖以作出违背事实真相的裁判，使被害人遭受不应有的法律责难，并且这种责难是以国家强制力为保障的，被害人因此责难虽并非自愿交付财物，但迫于司法的强制力不得不交出。不得不交出当然违背被害人意愿，同时也是对犯罪目的的满足，被告人马进朝的行为符合诈骗罪的特征和立法本意，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。

持第二种意见的根据是：最高人民检察院政策研究室《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2002）高检研发第18号“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取民事裁判欲占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任……”。此种意见认为当事人向法院提交证据，须经双方当事人当庭质证以及法院的认定才能成为有效的证据，具有证明力，所以人民法院应当依职权进行认定。如果双方提供的证据自始合法有效那就不需要审判人员的职权行为，而只需要成立执行机关进行执行就可以了。因此应认定被告人不构成犯罪。

笔者同意合议庭第一种意见。理由如下：

一、被告人马进朝的行为是否构成诈骗罪

首先从起诉及法院认定的三起事实中可以看出被告人马进朝与他人合谋，利用自己未交的公司公章，在没有借款事实的情况下为他人出具虚假的借据，并且以证人身份出庭做证，向法庭提供大量的虚假证据证明借款事实，其目的是非法占有机施公司的财产，从公安卷宗中在逃的肖廷安的供述中来看，马进朝找到肖廷安直言不讳地提出事成之后一块分赃，因此其具有诈骗的故意。退一步讲，虽然马进朝一直不承认自己是故意诈骗，但其在明知不存在借款事实的情况下，为他人骗取机施公司财产出具借据并在诉讼中出具伪证，其行为为符合诈骗犯共犯的特征，仍构成诈骗罪。做为同案犯，马进朝显然是此案的共犯。作为共同犯罪，应当按照其参与的所有犯罪活动定罪量刑。

其次，被告人马进朝诈骗涉案金额计120余万元，数额特别巨大，且因其诉讼行为给机施公司造成损失10余万元，情节严重，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

二、被告人马进朝的犯罪形态是既遂还是未遂

犯罪形态是指与定罪量刑有关的犯罪构成特定特征的样态化，即犯罪的行为停止时所处的状态。我国刑法所明确规定的犯罪状态有四种：预备、中止、未遂、既遂。本案中马进朝已经着手实行犯罪，且不存自动有效放弃犯罪的情况，故其犯罪形态显然不是犯罪预备或中止。犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于行为人意志所处的原因而未得逞所呈现的终局状态。当行为人按预定计划实施了行为并发生了作为犯罪构成要件的犯罪结果时，则为犯罪既遂。在分析行为人的行为是既遂还是未遂时应当严格把握两点：1、犯罪行为是否已经着手实施，只有在行为人已经着手实施犯罪行为的情况下才可能产生犯罪未遂，如果行为人还没有着手实施则不产生犯罪未遂的问题；2、由于行为人意志以外的原因未得逞，这里意志以外的原因说明行为人并非出自自己的意愿放弃犯罪，而是由于自己所不能预见的不确定因素导致。

从案情部分我们可以看到被告人马进朝一共实施了三次诈骗行为，在第一次诈骗行为中，受诉法院两审判决均驳回了董氏三人的诉讼请求；第二次诈骗行为中，虽最终得到法院的支持并进入执行程序，但未实际执行；第三次诈骗行为中，虽到法院进行民事诉讼，但由于被告人马进朝被公安机立案并抓捕，导致民事诉讼活动中止，马进朝至今尚未取得诈骗的财产，三次诈骗均未获得他人财产，而获得财产是构成诈骗既遂的标志，其行为应当是诈骗未遂。其次被告人马进朝已经实施了诈骗行为，其伙同他人一起伪造欠款的单据并到法院进行诉讼，犯罪行为已经着手实施，但或者因为未获法院支持而败诉，或者因为未实际执行，或者因为诉讼未能顺利进行，才使得马进朝未能取得预期的财产，上述原因均是马进朝不能控制的意志以外原因。因此，马进朝在着手实行犯罪后，由于其意志以外的原因未达到其预期的犯罪目的，即未得逞，属犯罪未遂。

三、最高人民检查院政策研究室《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何使用法律问题的答复》

首先，最高人民检察院政策研究室关于此问题所做出的答复为个案答复，因此不具有普遍拘束力，不能成为本案定罪量刑的依据。

其次，本案公诉机关以马进朝诈骗提起公诉，说明在本案中，公诉机关认为马进朝诈骗数额特别巨大为情节严重，应当追究其刑事责任。同时,法院在司法实践中也认为数额特别巨大为情节严重，对于这种情形如果不予打击，则会产生这样一种现象，即利用虚构事实到法院进行民事诉讼则无论是否成功都不会构成犯罪，这样一来会有更多的人进行效仿，如此轻则扰乱法院的审判秩序，重则不利于维护审判程序的庄严性和公正性，更不能使他人的合法权益得到保护。

该案中被告人马进朝侵犯的客体是被害单位中国建筑第二工程局机械化施工公司公有的财物（金钱）的所有权；犯罪主体即被告人马进朝是具有完全刑事责任能力的自然人，符合该罪的主体要件；客观方面，被告人马进朝伙同他人利用掌握丝毯厂印章未交的便利，虚构借款的事实，虽没有直接向受害人实施犯罪行为，但其利用民事诉讼的手段，目的是为了骗取数额较大的公有财物，符合构成该罪的客观要件；被告人马进朝故意虚构并不存在的借款事实，以达到非法占有的目的，符合该罪的主观要件。由于被告人意志以外的原因（被害单位向公安机关报案，公安机关将其抓获）而未能得逞，因此是是犯罪未遂。

综上所述，被告人马进朝的行为构成诈骗罪（未遂）。