三、对话与妥协：协商性司法的基本运作机理
　　
　　德国哲学大师哈贝马斯对主体间的交往理论有一段精辟的论述：对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话允许角色差异，允许灵活地使用虽完全内在化但却可以反思的规范，即对话要具有论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量就会对别人的行为发生作用。在论证中，对话双方的利益都可以得到考虑，双方提出的各种要求都能够成为讨论的对象，没有任何强迫，除了平等地探讨真理之外，一切其他思想动机都将受到排斥，每个人试图获得的东西都可以在解释中得到重新认识，从而使形成共识成为可能［12］。哈贝马斯倡导的沟通行为理论或商谈理论影响巨大，是协商性司法的重要理论内核［8］153。根据诉讼理论及实践，基于民事纠纷的私法性质，法律为民事纠纷的解决提供了多种解决途径(注：作为当事人享有处分权的民事纠纷，法律为其解决提供了多种选择，包括诉讼外和解、诉讼外调解、仲裁以及诉讼。)，但归结起来无外乎两种解决形式，即根据当事人合意解决纠纷和根据第三者的决定解决纠纷。(注：日本学者棚濑孝雄对纠纷解决过程的类型作了精确的分析。他指出纠纷解决过程可以类型化为根据当事者合意的解决和根据第三者决定的解决。根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况；根据第三者决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面。（棚濑孝雄.纠纷解决过程的理论框架［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:7-15.）)作为现代纠纷解决机制的诉讼制度,其以高度的制度化程序设计,保证通过程序对正义的实现。但是，即使在这种带有一定强制性色彩的诉讼制度框架下,也并不排斥民事纠纷解决的多样性,即现代司法程序的设计也充分考虑了对当事人选择权的尊重。
　　协商性司法首先表现出“对话性”的本质特征。对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话作为信息传递和意思沟通的一种形式，在以解决纠纷为基本内容的司法程序中具有重要的价值。在司法审判中，对话应当具有论证性和反思性，提出要求的人必须用恰当的论证来说服对方；通过对方的辩驳与质疑，为主张者提供反思的基础，并通过这种反思对其初始主张进行适当的修正。同时，对话作为诉讼主体实施诉讼行为的一种外在表现形式，能够彼此传达思想，在这一过程中，每个参与对话的主体除了表达自身的利益追求外，也会在一定的框架下考虑对方的观点或主张。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”［13］
　　日本学者兼子一教授指出：“诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前展开。”［14］这一主体之间交互作用的具体表现形态是：当事人双方通过主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息，而法官以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，促进和实现当事人之间的沟通、妥协，从而达致解决纠纷的目的。我国许多学者也纷纷主张诉讼程序是以过程性与对话性为本质特点的动态过程，并指出：“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”［15］现代司法程序更加注重程序公正,充分尊重当事人的程序主体地位，强调当事人法律地位的平等性和对程序充分的参与性，使当事人有机会和条件参与规则的解释活动，并通过自己的努力来构造与对方未来的法律关系。协商性司法注意到了审判并不纯粹是由法官对纠纷作出强制性的判定，而是体现出了主体之间的相互作用关系，对于审判的研究着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用。协商性司法在创造了诉讼主体之间进行对话机制的同时，也为各主体提供了理性选择的可能，依靠程序创造的一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择［16］。
　　
　　四、程序性：协商性司法的制度框架
　　
　　协商性司法是否是一种独立存在的程序结构，是我们首先应当弄清的前提问题。从民事司法的形态来看，存在两种对立的结构：一种是“职权干预型”的程序结构，强调法院审判权在纠纷解决中的主导地位；另一种是“当事人主导型”的程序结构，强调对当事人诉权的尊重。无论是调和公正与效率间的“冲突”，还是协调主体间的相互关系，以及司法裁判的正当性方面，两种程序结构都无法消解其自身的结构性缺陷。因为在这两种司法程序结构中，法院、当事人的程序关系是对立的，主体之间缺少必要的“交涉”与“沟通”。这种以“工具理性”为基础的制度设计，把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把某一纠纷的解决在内容上是否正确的判断，变成了对一种解决方式是否正确的判断，把许多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案件”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。协商性司法是一种独立的程序结构，它强调的并非主体间的对立关系，而是一种合作关系；协商性司法是在程序规则下主体间为寻求解决纠纷合意的对话过程，与裁判性司法不同的是，协商性司法为实现主体间充分的对话，其程序的构筑转而以横向为基轴。这一程序观，不仅是对裁判性司法当事人之间“竞争”关系的缓和，更是重视当事人在纠纷解决中积极作用以及在重构双方关系的努力中所能施加的影响。“尤其是作为诉讼对象的纠纷自身，很多情况下并不象一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓‘要么全有、要么全无’的斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程。”［4］121
　　协商性司法是诉讼程序之一种，程序性应当成为其构建具体制度的基础。过程性、对话性与交涉性是协商性司法的本质特征，这一交涉过程也是程序主体交流、作用的过程。它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。“由于现代诉讼制度的理念在于程序公正，充分尊重、维护当事人的诉讼权利，强调当事人法律地位的平等性和充分的参与性，使当事人的规则解释活动以庭审辩论的方式展开，能够与法官共同参与规则的解释，这样，诉讼过程就表现为一个对话性阐释的过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”［17］
　　当事人主张、质疑、论证、协商等行为需要在一定的程序机制下实施才具有意义。协商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主体间的对话作为运作机制的协商性司法，必须在程序的规制下才能有效进行。在诉讼过程中，以展示案件内容以及形成纠纷解决结果为目的的对话、沟通，具体是从两个方面展开的：一方面是当事人与法院之间，另一方面是当事人双方之间。与裁判性司法将程序规制的重点置于法院与当事人之间的关系不同，协商性司法更着眼于当事人之间的横向关系的构筑。“仔细观察审判过程，就可以发现法官所做出的判决后面，存在着审理过程本身，尤其当事者活跃的辩论活动所给以的重大影响或制约。如果把着眼点移到这个侧面，则可以得到另一种关于审判的印象，即：围绕对立的主张和论点进行争议的当事者中间存在一个具有权威的第三者，通过这样三方相互作用把当事者争论引导或收敛到一个合理解决的社会机制上，这就是审判。”［4］256通过合理设置对话框架或机制，规范主体的对话行为，是对话得以顺利进行的有效保障。
　　
　　日本学者棚濑孝雄指出：“审判的本质要素在于，一方面当事者必须有公平的机会举出根据说明为什么认为自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官做出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”［4］256这一论断同样适用于以当事人通过协商达成一致以解决纠纷的场景。协商性司法以当事人的理性商讨为基本程序机制，通过主张、反驳、论证、质疑、协商等对话行为，双方最终达成一致。协商性司法程序的构筑更加关注水平方向的关系，将当事人之间所进行的水平方向的信息交换、商讨作为程序结构的重点内容加以强调，充分体现当事人作为程序中的主体的原则。因为，只有在这样的理念支配下，当事人才会获得不受“意志强迫”的对话保障，才能够就案件的相关信息进行充分的交换和讨论。“从程序正义的角度看，以纠纷当事人为中心，在双方自由、对等之相互作用的讨论中选择结论，如此构造，这是理论上对诉讼过程所持的普遍价值。”［18］同时,诉讼程序以当事人水平方向为重点加以构造,也是按照当事人的意愿最大程度发现案件真实所必须。“当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出。”［4］122-123日本学者棚濑孝雄把这样的当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对话或辩论，使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思想将裁判性司法中过度重视当事人与法官之间纵向的相互作用关系，转变为重视当事人之间的横向沟通、协商的相互作用关系，这正是协商性司法的本质要求。
　　与人们之间的日常对话不同，协商性司法中当事人、法院相互之间以传递案件信息为内容的具有相互作用关系的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种程序机制不但保证各主体之间对话的自主性与充分性，同时还形成了一种制约关系，从而保证了对话对于纠纷解决的实效性。作为一种体制内的纠纷解决方式，协商性司法必须在程序创设的制度空间内才能有效运作；协商性司法的程序性所强调的过程的正当性决定了它不仅是一种解决具体纠纷的模式，而且也是一种正义论证和实现的方式，即通过充分的对话、妥协，实现当事人追求的正义。
　　
　　
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