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抵押权登记司法化理论与实践研究(下)
发布日期:2010-09-24    文章来源:互联网
  (二)登记的效力标准不统一
  抵押物登记的效力是指抵押物登记行为所产生的法律效果,即该登记行为在法律上有何效力。根据我国担保法第41条规定,以土地使用权、房屋等建筑物、交通运输工具、林木、企业设备和其他动产进行抵押的,应当办理登记,抵押合同自登记之日起生效。因此,就此类财产来说,登记乃抵押权的成立要件,未经登记,抵押权不能成立。我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”这就说明:以强制登记(不动产和特殊动产)设定抵押时,抵押从登记之日起生效,即登记是抵押权成立的条件,或者说登记是抵押权设立的必经程序和必要条件;以自愿登记(一般动产)设定抵押时,抵押合同自签订之日起生效,即登记是抵押权对抗第三人的条件。两种标准不一的规定,使抵押权登记在效力上产生四个方面的问题:1.以登记作为抵押合同和抵押权的生效要件,混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定两个不同的概念。
  2.自愿登记作为抵押权对抗第三人的效力,该第三人的范围未作明确限定。
  3.对动产抵押权的登记,同时采用登记对抗要件与登记生效要件两个标准,加之对《担保法》第42条第五项中规定的“其他动产”的把握界限不特别明晰,使实际操作复杂化。
  4.在动产抵押的登记效力问题上,没有实现立法上的统一,由此导致法律适用问题上发生矛盾。主要表现在《海商法》、《民用航空法》所规定的“动产抵押权”不以登记为生效要件。我国《海商法》第13条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条规定:“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记,未经登记的,不得对抗第三人。”1995年国务院发布的《船舶登记条例》第2条和第6条规定,所有的船舶抵押权的设定均以登记为对抗要件。这就与《担保法》第41条互相矛盾。
  (三)登记程序不统一
  除1995年9月11日国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和1995年10月18日由国家工商行政管理局发布的《企业动产抵押物登记程序》,分别就农村集体土地使用权抵押登记程序和企业动产抵押登记程序作了一些规定外,到目前为止,就抵押权的登记,全国还没有一个统一的登记程序。行政主管机关和公证部门各自按自己制定的条规办理,具体操作零乱。另外,未设立登记机关的审查制度。登记机关的审查应为实质审查还是形式审查,以及对虚假登记行为应如何处理,缺乏条文规定。就抵押权登记的具体制度的规定,也还有不少欠缺。此外,还有以下问题也未明确:主债权不成立、无效或者依清偿已消失,但抵押权登记尚未注销时,其登记的效力如何?以林木设定抵押权的,供其生长的土地之土地使用权应否一并抵押?抵押权登记能否对抗留置权?将来必定可得财产上抵押权的对抗力如何?是否借鉴国外立法中所规定的“假登记”制度?动产抵押权登记对抗力的空间限制等等。
  
  完善抵押权登记制度的对策
  
  (一)制定专门的单行法律
  为彻底改变现行抵押权登记制度的规定散见于几个单行法律、法规及司法解释当中的不合理局面,立法部门应尽快制定一部单行法,统一抵押权登记制度的法律调整,在名称上,可称为《担保物登记法》。具体应明确规定抵押登记的含义、需要进行登记的抵押物的范围、登记机关、登记程序、登记机关的审查范围及虚假登记的处理、登记效力、登记双方当事人的权利、义务与责任等内容,使抵押权的登记有法可依,有章可循。
  (二)统一登记机关
  在国外立法中,不动产登记是由统一的不动产登记机关进行的,如日本的不动产登记机关为法务局及其下属机构;德国的不动产登记机关为地方法院中设立的土地登记局;瑞士的不动产登记机关通常为各州的地方法院。但动产的登记,各国法律规定不一,有的采用统一机关登记,也有的采用分别机关登记。在构建我国抵押权登记制度时,可借鉴以上国外立法经验。我国统一抵押权登记机关的设立,不必区分动产与不动产,都应由统一的登记机关来登记,这样,既能简化抵押权登记的手续,便利当事人,又能降低抵押权登记的成本。其具体统一登记机关的设定,可成立“抵押权登记事务所”,附属于法院内部,使登记行为纳入司法行为范畴,确保抵押物登记行为的客观性、公正性与权威性。另外,还应严格区分抵押权登记行为与抵押权登记公证,后者仅仅具有公证抵押行为的效力,不具有对抗第三人的效力,抵押权登记应由法定部门进行,至于登记行为是否公证,可由当事人自愿选择。抵押权登记是一项重要的法律行为,其产生的功能和作用决定了登记的程序和方法必须保持公正和准确。这就对登记机关提出了相应的要求,因此在抵押登记制度中还应规定登记机关的登记过错责任。笔者认为,对登记机关的原因造成登记错误而给当事人或利害关系人造成损失的,登记机关应承担赔偿责任。这是因为抵押登记机关接受当事人抵押登记委托,一般是实行收费的有偿服务,既然收了费用,享受了权利,就有义务按当事人的委托事项进行客观、真实、公正地登记。若有过错,而不负损害赔偿责任,也就是只享有权利,而不承担义务,这显然是不公平的。而且根据民事过错责任承担的一般原理,因抵押登记过错而造成损害时亦应承担赔偿责任。同时,让登记机关承担赔偿责任有利于增强登记机关工作人员的责任心,从而平等地保护登记机关和当事人的合法权益。专门登记机关的设立将为大家提供真实可靠的信息,减少交易风险;同时也避免了部门之间的互相推诿,提高了工作效率。
    (三)规范登记程序
  抵押权的登记,应把握统一性与司法性的规则。因此,应当建立完备的抵押权登记审查制度。我国《担保法》第44条仅规定办理抵押登记时,应当向登记部门提交主合同和抵押合同及抵押物的所有权或者使用权证书(可以是复印件)。依照该条文的意思,登记机关只需进行形式上的审查也就行了。登记机关的审查应为实质审查,登记机关受理抵押双方的登记申请后,应严格审查是否属于登记的范围、是否符合登记的条件、提交的文件是否真实可靠,然后再决定登记与否。另外,还应确定虚假登记的处理规则,特别是对于登记机关与当事人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件,由此给善意第三人造成损害的情形,要给予严厉处罚并承担赔偿责任。
  1.在名称上,改抵押物登记为抵押权登记。
  2.在抵押权登记的效力上,不区分动产与不动产的登记,统一以抵押权登记为抵押权的对抗要件,严格区分抵押合同的生效与抵押权的设立这两个不同概念。抵押合同的生效以担保物权变动的原因行为为生效要件,由此设立的抵押合同为债权合同,当然应自成立之日起生效。抵押权登记是为了保护第三人利益的,抵押权经登记而设定是合法有效的抵押合同所产生的法律后果。因此,抵押权的设立是物权变动的一种,抵押权的登记就成为抵押权得以设立的生效要件,它虽然以双方当事人之间发生设定抵押权的权利义务为基础法律关系,但与抵押权的设立合同本身无关。因此,不能把抵押合同和抵押登记的作用混为一谈。在抵押权登记的效力上,应采用登记对抗要件主义。
  3.以林木设定抵押权的,林木及供其生长的土地之土地使用权应一并抵押。林木实为地上附着物,与林地具有不可分性,不能人为地分成两块。
  4.应确定抵押权未登记不能对抗的第三人,为善意第三人。民法学界往往将第三人分为善意的第三人和恶意的第三人。一般情况下,只考虑对善意的第三人的利益的保护。在这里,如果第三人明知该财产已设定抵押权而仍然受让的,即为恶意的第三人,在法律上不能给予保护,即使抵押权未经登记,亦可对抗之。因此,笔者认为,《担保法》第43条所规定的第三人,只能是善意的第三人。最后强调的是,抵押权登记制度,既是一项基本的民事法律制度,同时又是国家干预社会经济活动的基本制度之一,随着市场经济体制的建立和发展,规范抵押权登记刻不容缓,应予高度重视。
  
  参考文献:
  1.田土诚,宁金成主编.担保制度比较研究.河南大学出版社,2000
  2.李国光等.担保法若干问题理解与适用.吉林人民出版社,2000
  3.王闯.让与担保法律制度研究.法律出版社,2000
  4.徐洁.抵押权论.法律出版社,2003
  5.程啸.中国抵押权制度的理论与实践.法律出版社,2002
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