关于无民事行为能力人可否做为离婚案件的原告提起离婚诉讼的探析在法学理论界与司法实务界多年来虽然从未间断，但却一直未形成定论。早在1997年，最高人民法院应用法研究所编写的《人民法院案例选》总第20辑民事部分关于朱泽民被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚一案的评析中，责任编辑中国应用法学研究所杨洪逵认为，婚姻关系属于身份权关系，结婚、离婚须有当事人自愿做出意思表示，他人不得代为实施。故不能辨别行为能力的当事人不能做为原告由他人代理提起离婚诉讼。2000年，上海长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案曾引起法学界及司法实务界激烈的争论，法院承办法官则认为这类案件可以受理并做出了判决。此后无民事行为能力人能否做为原告提起诉讼问题的探讨仍然没有形成统一意见。非常遗憾的是至2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》颁布及该法的解释（一）及（二）出台仍未涉及到这方面的问题。2003年，新的《婚姻登记管理条例》颁布实施，该条例中也只是规定了无民事行为能力人或限制民事行为能力人到民政部门要求离婚的不予受理，但关于无民事行为能力人能否提起离婚诉讼，却未提及。2004年《人民司法》第二期“本刊研究组”在回答“能否由原告的法定代理人代理原告起诉离婚”这一问题时认为：无民事行为能力人不能由其法定代理人代为提起离婚诉讼，如果无民事行为能力人的利益受到了其配偶的损害，可由其利害关系人申请婚姻关系无效。这种回答显然是不全面的，对于在结婚时就不具备民事行为能力的人，可以以婚姻法规定的无效婚姻制度来解决。如果是婚后丧失了民事行为能力怎么办呢，显然不能还按无效婚姻来处理。时至今日，关于无民事行为能力人能否做为原告提起离婚诉讼这一问题仍找不到相应法律依据。使法官在处理此类案件时常陷入两难境地。下面笔者试就这方面的问题做出分析：
　　结婚属于当事人设立民事权利义务的民事行为，离婚属于当事人变更民事权利义务关系的行为，设立变更婚姻关系都要求双方能够自主地、正确地判断婚姻的法律性质及结婚、离婚的法律意义，并且能够将想与对方设立变更婚姻关系的意思正确地表达出来。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定民事法律行为应具备的构成要件之一是行为人具有相应的民事行为能力。当精神病人由于病理性精神活动的干扰，对婚姻所包含的性质，权利，义务及责任不能做出或者不能完整做出真正的理解和诚心诚意，自觉自愿的意思表示时其就不具备法学意义上的婚姻能力，故完全丧失辨认自己行为能力的人是不能结婚的，同理，由于其无法正确表达其要求离婚的意思，故也不能做为原告提起离婚诉讼。

有人认为，无民事行为能力人可由其法定代理人代为提起离婚诉讼。理由就是依据《民事诉讼法实施细则》第94条规定“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。笔者认为这不符合婚姻关系的特征，也违背婚姻法的相关规定。婚姻关系是一种特殊的身份权关系，必须由当事人亲自做出真实的意思表示，这种行为是不能由他人来包办的。《婚姻法》第三条规定：禁止包办和其它干涉婚姻自由的行为。第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。显然无民事行为能力人是无法表达其自愿要求离婚的意思表示的。如果离婚可以由代理人代为提出的话，结婚岂不也可以由代理人代为提起了？这不是包办又是什么？显然这种观点是与婚姻法的规定相悖的。结婚不能由他人代为行使，离婚也同样不能由他人代为行使，无民事行为能力人做为原告由其代理人代为提起离婚诉讼不仅与民法基本原理想违背，而且也与婚姻法的规定相违背。

那么为什么无民事行为能力人可以由其法定代理人作为被告应诉呢？在这个问题上，在上述案例的评析中杨洪逵讲得很清楚，那就是在无民事行为能力人做为被告应诉时，他是无须作出是否同意离婚的意思表示，而可以由法院根据案件的审理情况来判断双方的婚姻关系状况，从而做出判决 。笔者同意这种观点。

既然如此，无民事行为能力人的婚姻问题如何解决呢？是否无民事行为能力人的婚姻关系必须由配偶提出才能得以解决呢？一种观点认为，无民事行为能力人的婚姻问题应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，方可解决，无民事行为能力人的婚姻问题，如果其配偶不提出离婚，别人无权干涉。笔者不同意这种意见，如果无民事行为能力人的离婚问题只能由其配偶提出，那么如果无民事行为能力人遭到其配偶的虐待怎么办，或者其配偶为了自己的利益而损害无民事行为能力人的财产利益又怎么办？

有人认为如果无民事行为能力人的配偶虐待无民事行为能力人或者损害无民事行为能力人的财产权益，无民事行为能力人的近亲属可以起诉请求判决撤销配偶的监护权，由他人来监护就可避免无民事行为能力遭受虐，而没有了监护权，其配偶了就没有可支配无民事行为能力人财产的权利了。笔者不同意这种观点，如果，只是撤销了配偶的监护权而不解除婚姻关系的话，配偶与无民事行为能力人的夫妻关系将会处于非常尴尬的境地，一些实际问题无法得彻底解决，会给以后的生活带来隐患。再说配偶都已经开始侵犯无民事行为能力人的权力了，婚姻关系还有维持的必要吗？ 另一方面，监护权虽然取消了，婚姻关系却仍然存在，没有了监护权，夫妻财产仍为共同共有，在夫妻关系尚未解除前，无民事行为能力人的财产就不能共有财产中分离出来（除非另有约定，但有约定的毕竟是少数），其配偶怎么会不能支配这些钱呢？其新的监护人又如何对共有财产行使监护权呢。显然这样的婚姻关系不解除，许多问题是无法解决的。

笔者认为要解决这个问题其实并不难，只要允许无民事行为能力人的利害关系人依特别程序申请解除双方婚姻关系即可，这样即不违背法理，也能从根本上解决问题。 综上所述，笔者认为，我国婚姻法应当确立无民事行为能力人婚姻解除制度，规定无民事行为能力人的婚姻关系可由其利害关系人依特别程序向人民法院申请解除。

 河南省郑州市中原区人民法院  徐红展