新《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的建立，给离婚案件中无过错方当事人提供了法律援助，完善了我国《婚姻法》的立法体系，不仅补偿了不能恢复原状的东西，制裁了过错方，而且抚慰了无过错方，适当平复了无过错方内心的创伤，减少了无过错方的精神痛苦，维护了婚姻当事人的合法人身权益。但是该法中的相关法律条文规定得过于笼统，司法实践中难以操作，同时由于婚姻的绝对隐私性、行为的隐蔽性和当事人之间的利害关系性的限制，导致无过错方很难收集充足的证据证实对方存在法定过错行为。因此，实践中真正依此制度获得赔偿的当事人极为鲜见。鉴于此，本文在此对离婚损害赔偿中举证责任等相关问题作一些初步的分析。
一、离婚损害赔偿中存在的举证责任问题

离婚损害赔偿案件中，对于离婚中损害的构成条件规定得非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难，因此给无过错方的举证带来了许多的困难，无过错方有时还要冒着侵犯隐私权的风险获取证据，但常常因为证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定,所以举证责任成为了离婚损害赔偿中一个不容忽视的问题。

（一）离婚损害赔偿制度在实际应用中存在的问题

针对离婚损害赔偿制度的实际应用问题，在此通过以下2个案例进行具体的分析。

案例1：陈某与王某（女）经人介绍结婚，后陈某外出工作。在一次朋友聚餐后，王某与朋友发生不正当两性关系。陈某回家后，发现妻子怀孕，认为妻子对自己不忠实，趁自己外出工作之机，与他人同居，造成怀孕。调解无效后，陈某向人民法院提起离婚诉讼，并要求王某支付损害赔偿费七万元。

本案中，陈某没有证据证明“王某趁自己外出打工之机与他人同居”的诉讼理由。陈某诉讼离婚的理由是“王某趁自己外出工作之机与他人同居”。因此应当承担举证责任，陈某没有证据，仅凭王某怀孕这一事实不能证明“王某趁自己外出工作之机与他人同居”，在人民法院规定的期间内，陈某仍不能提交相关证据，人民法院依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，依据《婚姻法》及其解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，人民法院判决对陈某的婚姻损害赔偿七万元的请求不予支持。

案例2：原告家住山阳的张某（女）与被告夏某1980年结婚。1989年夏某去河南灵宝金矿打工，4年后便有了自己的矿洞，成了老板。2001年张某从老家来到灵宝丈夫的住处,才听说丈夫包起了“二奶”，已有了孩子。遂向法院起诉离婚， 并要求赔偿损失。

诉讼开始之时，张某除了向法院提供了一位异性给丈夫写的一封信外， 并不能提供其他证据。在诉讼中，张某为了获得证据，弄清“二奶”的真实姓名，以及丈夫“金屋藏娇”的具体门牌地址。进关中、下河南，整整一年多的时间里，只要是听说丈夫有可能在此居住的，她都一一走访， 历尽艰辛，结果一无所获。因为在取证过程中，张某经常碰壁。例如，听说丈夫给“二奶”买了住房。但在取证中，物业公司却为了维护业主的隐私，守口如瓶；而左邻右舍也不想多管闲事，不愿惹是生非。这起离婚案件中，张某提供的始终只有那封信件，这让法院无法认定被告存在婚外同居关系。举证不力导致张某的损害赔偿要求始终得不到实现。

从上述案例可以看出，离婚损害赔偿请求权，要依靠证据作后盾。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不利的后果。无过错方的请求得不到支持，婚姻当事人的合法权益得不到保护，离婚损害赔偿制度的建立就失去了应有的作用。因此，在离婚损害赔偿请求中，举证问题至关重要。

（二）离婚损害赔偿举证责任中存在无过错方举证难问题

从上述案例可以看出，离婚损害赔偿案件要证明对方有过错是较为困难的，由于无过错方举证不能，致使自己的合法权益得不到保护的案例也屡见不鲜。离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿问题上，其举证将会更困难。由于过错方重婚、与他人同居基本上都是秘密的，无过错方既不知晓又很难发现，因此，很难取得有效的证据。

通常情况下，离婚诉讼中当事人举证可以分为以下四种类别：一是当事人陈述，主要包括法庭审理过程中原被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述；二是书证，包括证词、情书；三是物证，主要为反映一方有过错的照片；四是视听资料，包括录音及手机短信。

笔者认为，在谈及一个具体的离婚损害赔偿案件时，往往因为案件的特殊性，所取的证据证明力不够，当事人很难找到充足的证据证明自己的主张，从而大大影响了证据的效力。因此，从审判实践的结果看，离婚损害赔偿案件真正得以切实履行的比率很小。

二、离婚损害赔偿中举证责任问题解析

离婚损害赔偿中举证责任问题的解决是保护无过错方合法权益的必经阶段。笔者认为应该从离婚损害赔偿中最基本的属性问题入手，进而对离婚损害赔偿的具体行为分类进行分析。

（一）离婚损害赔偿的概念

所谓离婚损害赔偿，是指在离婚时或者离婚之后，无过错一方在法律规定的范围内对导致离婚的有过错一方有权请求给予其物质的和精神的赔偿。当配偶一方具有《婚姻法》第四十六条所规定的行为之一时，就打破了婚姻生活和谐、健康的状态，侵犯了对方的配偶身份权，给对方带来了感情创伤和精神痛苦或者物质损失，所以应赔偿对方的损失。

（二）离婚损害赔偿制度中的举证责任

1.离婚损害赔偿中举证责任的认定

（1）举证责任的概念

在我国民诉法中，举证责任，是指当事人对自己提出的诉讼主张，须提供证据证明，否则将承担不能依其主张进行裁判的危险。可见，在我国离婚损害赔偿制度中，举证责任亦证明责任。然而，我国新《婚姻法》以及《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中并没有对提出离婚损害赔偿的举证责任原则作出特别的规定，但是鉴于离婚损害赔偿的诉讼属于民事诉讼的范围，所以离婚损害赔偿制度应适用《中华人民共和国民事诉讼法》中有关提起诉讼举证责任分配的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 即“谁主张，谁举证”原则。也就是说，根据法律的规定，在离婚损害赔偿诉讼中，无过错方主张事实不能空口无凭，而应提供证据加以证明，谁主张什么谁就应该证明什么。如果无过错方不能提供证据或者证据不足，就要承担败诉的法律后果。正是因为如此，我国的离婚损害赔偿中才存在举证难的问题。

（2）举证责任的性质

举证责任具有多重的功能，在整个司法审判的过程中，举证责任发挥着重要的法律机能，是必须的。针对举证责任的性质，主要有利益说和危险说两个方面。从利益来说，当事人负举证责任，足以促使法院依其主张而裁判这是他们利益之所在；从危险来说，当事人举证不足，将承担法院不依其主张裁判的危险。但是由于在民诉案件中法院也须配合当事人调查取证，所以对于无过错方不能举证就应承担败诉的法律后果。总之，举证责任作为一种法律上的负担，履行该法律负担，对当事人来说，具有效果性，如依法履行则在裁判上有有利的效果，即利益性，若不履行此负担，则在裁判上有不利的效果，即有危险性，存在裁判上不利于已的危险。因此，离婚损害赔偿中主张权利的无过错方应该积极地履行其举证责任，通过不同的渠道来证明自己的主张，维护自身的合法权益。

2 .离婚损害赔偿中举证责任的履行

依照我国《婚姻法》第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括重婚，有配偶者与他人结婚，实施家庭暴力，虐待或遗弃家庭成员。

（1）重婚

我国婚姻法第46条第1项规定了在重婚的情形下，无过错方可请求离婚损害赔偿。此处所谓的重婚，是指有配偶者又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。然而有的学者认为，所谓重婚，是指双方或一方有配偶，又与他人登记结婚的，或虽未登记但确以夫妻关系同居生活的违法行为。笔者认为，我国《刑法》第258条已对重婚行为作出了规定，把重婚规定为一种犯罪行为，因此，其外延不宜太大，有配偶者与他人隐密同居的行为还是有别于重婚的。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚。法律上的重婚是指前婚尚没有解除，重婚者采取隐瞒事实、伪造证件等欺骗手段进行登记领取结婚证的行为。而事实上的重婚则是指前婚尚没有解除，后婚没有进行结婚登记，但重婚双方以夫妻名义同居生活的违法行为。

针对重婚的举证问题，可以分两种情况，对于法律上的重婚，举证相对比较容易，只需调取重新领取的结婚证即可。然而事实上的重婚的举证则比较困难，我们可以试从以下几个方面给予证明，第一，“以夫妻名义共同生活”可以向过错方所在地的派出所、居委会、周围群众举证，以证言的形式予以证明；第二，以夫妻名义共同生活必定会形成一定的夫妻共同财产；第三，双方有无生育子女等均可以成为认定重婚的证据。当然，如果已经人民法院认定其犯有重婚罪，则无过错方就无需另行举证了。

（2）有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居与重婚不同，重婚是有配偶者又与他人结婚，或者明知他人有配偶与之结婚的行为，其在法律上须“履行婚姻登记”这一特定程序，方才符合重婚的构成要件。而有配偶者与他人同居，则是未办理结婚登记，便以夫妻名义在一起共同生活，或者秘密与他（她）人保持稳定的婚外性关系。它是重婚以外的破坏一夫一妻制的行为。其主要表现形式是姘居，即人们通常说的“包二奶”、“包养情妇”、“包二爷”等行为。有配偶者与他人同居行为，其具有相对的稳定性、对象的特定性和时间的延续性。但它又是相对隐蔽的，不公开的，而且同居的双方对外不以夫妻名义从事各项活动。因此，无过错方在离婚时提出离婚损害赔偿的，证据的收集调取就尤为重要。在实践中，此种情况下的举证问题是比较复杂的，无过错方通常会采取偷拍照片，跟踪对方等行为来获取证据。笔者认为，这些取证的方式都不太合适，就其证据的效力应予以考虑。举证困难导致无过错方在请求救济的时候，不择手段，采取极端措施完成举证行为，使社会产生不稳定因素，其消极影响要远远大于积极影响，而且当事人举证的困难，给法院认定工作带来了不利。因此，法院在认定是否有同居关系时应持审慎态度，避免因法院的裁判，给第三人名誉造成损害。

（3）实施家庭暴力

家庭暴力，是指发生在家庭内部，某一家庭成员的人身权利受到其他家庭成员侵害的暴力行为的统称，包括从杀人、重伤到虐待、遗弃等各种身体暴力行为。对于家庭暴力的举证问题，笔者认为，实施家庭暴力的行为，具有时间上的延续性，表现为过错方对受害方长期的，习惯性的实施暴力行为，其次，家庭暴力的行为具有相对的严重性，一般都给受害方造成一定的身体伤害。因此，无过错方可以通过证明伤害事实及因果关系来主张自己的权利，此外，法院也应依法予以调查，积极地帮助受害方举证。

（4）虐待、遗弃家庭成员

虐待、遗弃家庭成员，是指经常性的对家庭成员进行肉体上与精神上的摧残、折磨，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为。对此的举证当事人可参照刑事自诉案件的举证。

（三）离婚损害赔偿请求权行使的条件

离婚损害赔偿案件中，提出离婚损害赔偿请求须满足以下几个要件。

一是以离婚为前提。《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》第二十九条第二、三款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”可见，离婚损害赔偿是以离婚为前提而提出的。对于协议离婚，法律没有明文规定无过错方当事人能否行使离婚损害赔偿请求权。笔者认为，应该适用，因为协议离婚与诉讼离婚具有同等的法律效力，为了保护无过错方的合法权益，应该制裁过错方，至于具体的相关内容也可由双方当事人协商议定。

二是请求权人须是无过错方。《婚姻法》第四十六条明确规定了无过错方有权请求损害赔偿。

三是请求须基于合法有效的婚姻。婚姻法第十二条明确规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。无效婚姻的双方在法律上并不是配偶关系而只是同居者。因而其不存在离婚损害赔偿问题。

因此，离婚损害赔偿请求权的行使需具备一定的条件。除上述要求之外，离婚损害赔偿请求权还必须同时满足以下三个要件，即过错方有过错，无过错方受到损害，以及过错与损害之间具有一定的因果关系。

（四）离婚损害赔偿中举证难问题的原因

在离婚损害赔偿案件中，无过错方举证相对比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险。有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定。而造成无过错方举证现状的原因，根据法律规定的几种情形来说，在家庭暴力、虐待、遗弃案件中 ,普遍存在着当事人对自己的主张缺乏充分的证据支持。再如 ,在以重婚及有配偶者与他人同居作为法定事由请求赔偿时 ,其举证相对家庭暴力、虐待、遗弃等举证更为困难 ,重婚中的后一婚姻若为登记婚 ,其举证当然较为容易 ,但倘若是事实婚姻 ,则其举证与有配偶者与他人同居的举证面临相同难题 。有配偶者与他人同居的举证困难在于 ,过错方与他人同居并非都采取公开的形式 ,更多的时候采用秘密同居方式 ,无过错方很难知晓与发现 ,无法取得证据 ,如果无过错方在离婚诉讼中通过跟踪、偷拍、捉奸等方法掌握一些证据和线索 ,则可能因为其证据的合法性上存在争议 ,最终会导致无过错方的合法权益不能得到维护 。

针对非法证据问题，笔者认为在此需略做说明。何谓“非法证据”，有的学者认为指不符合法定来源和形式的或者违反司法诉讼程序取得的证据资料。对于非法证据问题，目前学术界对此有三类观点，即否定说、肯定说和折衷说。否定说认为非法证据不具有证据效力，不应支持。肯定说认为应把非法手段与证据区别开来，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实有证明作用的仍可采纳。折衷说认为对非法证据要视不同的情况作出认定。笔者认为，折衷说相对来说比较合理，对于非法证据，要根据不同的情况来认定，如果非法证据与合法证据明显相违背的情况下，当然应该选择合法的证据；如果在无法认定，无法取得证据证明过错方的过错时，法院应结合相关的理论和实际的情况对非法证据的效力给予正确的判断。

排除离婚损害赔偿中无过错方举证过程中出现的非法证据问题，婚姻的特殊性也是造成离婚损害赔偿中无过错方举证难的因素之一。由于离婚损害赔偿涉及的对象是婚姻双方当事人 ，其具有一定的特殊性。如婚姻的隐私性。即在权利主体上属于个人的，在内容上是对抗外界的非法侵扰，在客体上为不愿公开的个人信息或秘密。夫妻生活属于个人生活，是双方的隐私，任何人不得随意干涉，否则就是侵犯隐私权。其次，由于过错方的行为具有相对的隐蔽性，过错方有重婚或者是与他人同居的行为一般都是极其隐蔽的，无过错方很难取得证据对其行为加以证明。再次，由于无过错方与过错方之间存在明显的利害关系。无过错方出于“家丑不可外扬”的心理，对过错方一般采取忍让的态度，加上受传统观念的影响，人们对他人的婚姻问题也通常认为是他人的家事而采取不予以干涉的态度。美满的婚姻是令人向往的，因此人们都会尽全力去维持。婚姻是维系整个家庭，整个社会稳定的关键因素，也正由于婚姻的这种特殊性使得无过错方在举证的道路上步履维艰。

三、完善离婚损害赔偿中举证责任问题的建议

为了使离婚损害赔偿制度真正实现其应有的作用和价值，对离婚损害赔偿中无过错方举证难的现状，笔者认为可以通过以下几个方面加以完善离婚损害赔偿制度中的举证责任问题。

一是应当把盖然性作为民事诉讼的证明标准。高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形，少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，以适当降低其证据要求，保护当事人的合法权益，而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件。应适用较高盖然性的证明标准。较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。

二是应从立法上确认离婚损害赔偿中无过错方私人取证的合法性。在离婚诉讼中，无过错配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探、或自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片应确认其合法。当然，在采取这一手段的同时，也要注意保护到第三者的隐私权不受侵害，在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下，使这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用。目前，这一取证方式已被我国某些司法机关在具体司法实践的过程中认可并加以采用。

三是人民法院应发挥职能，协助当事人搜集证据。在离婚损害赔偿之诉中，无过错方通过一己之力，往往难以搜集到充足的证据以证明对方违法行为的存在，在此情况下，人民法院应依法行使职责，在当事人取证困难的情况下，依当事人的申请对案件中确因客观原因难以个人之力收集的证据调查取证，以维护无过错方的利益。此外，法官还应积极的引导当事人举证，积极宣传当事人若要保护自己证据不可少的意识，以救济当事人举证能力的不足。

四是有关单位应给予必要的支持。居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位和组织应按婚姻法第43条至第45条的规定，积极维护家庭纠纷中无过错方的合法权益，在必要时，应无条件的履行给无过错方当事人出具证据的义务。

五是应借鉴民诉法对损害赔偿中举证责任行使的特殊规定。民诉法规定一般的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”。但是，在现代社会中，随着现代化的发展及科技进步，各种事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人却又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照一般的举证责任分配原则，确实不能为当事人的合法权益提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任分配的特殊原则，即举证责任倒置原则开始逐渐扩大其使用范围。所谓的“举证责任倒置”是指基于法律的特殊规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在离婚损害赔偿案件中，由于受到种种因素的影响，无过错方举证较为困难。所以笔者认为，在离婚损害赔偿的举证责任问题上，应该将举证责任分配给过错方，如果过错方无法提供证据证明自己无过错方，则法院应予以支持无过错方的离婚损害赔偿请求。

在民事诉讼中，证据是诉讼活动的基本条件，是当事人维护自己合法权益的武器，是法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理案件的基础，是使法院裁判具有公信力的基础。而在离婚损害赔偿案件中当事人常常因为证据问题而得不到赔偿，进而削弱了立法的目的。因此，对于离婚损害赔偿中举证责任问题应当予以重视，制定出切实保护受害人合法利益的方针。笔者认为离婚损害赔偿中举证责任的认定可以根据过错推定原则，设定举证责任倒置规则，但还应该对当事人举证的方式、内容等作出相应的限制性规定，从而不断地完善离婚损害赔偿中举证责任的规定。

新《婚姻法》制定了离婚损害赔偿这一制度是立法的一大进步，然而对相关证据的采集和使用无配套规定，使得无过错方权利的行使得不到保障，如何填补空白，还有待相关立法的进一步完善。

 福建省武夷山市人民法院  陈 妃