摘要：本文以法官的视角，对家庭暴力司法审判的现状及问题背景进行剖析，从立法和司法的衔接、能动司法等方面提出了探索性的意见和建议。
对家庭暴力的司法干预，是防治家庭暴力的重要组成部分，从人民法院目前对家庭暴力案件的司法审判看，还存在着诸多问题需要加以解决，笔者从基层法院法官的视角，试对此作粗浅的分析和探讨。

一、现实与现状

（一）法律规定的相对原则与司法解释的相对补充

2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明确写入总则，并作了相应的规定，这是婚姻立法的重大进步，也是对家庭暴力司法干预的重要法律依据。但这些规定总体上仍较为原则，在法律适用和操作上还较难准确把握。为此，2001年12月24日最高法院公布了《婚姻法》司法解释（一）。对家庭暴力的内涵、家庭暴力损害赔偿的范围、提出损害赔偿请求的主体、行使损害赔偿请求权的时间等问题作了进一步的具体规定。对于法官正确理解《婚姻法》的立法本意、弥补成文法的不足、统一法律适用，起了积极、有效的推动作用。司法审判中，最高院《婚姻法》的司法解释和《婚姻法》一样，已经成为法官适用法律裁判案件的圭臬。

（二）《妇女权益保障法》的修改与《婚姻法》司法解释的冲突

2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过修改《妇女权益保障法》第五十八条规定，对妇女实施家庭暴力的，受害人可以直接依法向人民法院提起民事诉讼。《婚姻法》第四十六条规定，有家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，由此，可以看出《婚姻法》同样也赋予了家庭暴力受害人的诉权。但附加了限制性的内容。即必须“导致离婚”。《婚姻法》司法解释（一）第二十九条据此作出了在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独对家庭暴力提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理的规定。同时还规定，法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，法院也不予支持。《婚姻法》司法解释（一）第三十条还对符合婚姻法第四十六条提起损害赔偿请求的时间和期限作了限制性的规定。这里的法律抵触是显而易见的。根据《立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。与之相抵触的旧的规定就不再适用。旧规定的相应司法解释也不能再适用。实际上最高法院至今未就此法律适用问题作出新的解释，各基层法院仍沿用最高法院的上述司法解释裁判案件。起诉作为一种诉讼行为，原本应当是当事人要求法院对诉讼请求进行审理和裁判，实质是启动民事诉讼程序。对于当事人的诉讼请求是否属于法院裁判的范围、是否属于本法院管辖、原告是否适格、诉讼请求是否成立等问题应当是在诉讼程序开始以后进行审理的问题。[①]

（三）家庭暴力的普遍存在与司法的极少裁判

中国社会科学院发布的《1995至2005年：中国性别平等与妇女发展报告》表明，在中国2.7亿个家庭里，约30%存在不同程度的家庭暴力，实施者有九成是男的。[②] 从笔者所在法院近几年审理的婚姻家庭案件看，起诉离婚案件的数量有逐年递增的趋势，[③]其中起诉离婚时涉及家庭暴力的比例一直维持在20%左右，变化不大。但适用《婚姻法》第四十六条规定对家庭暴力做出裁判的尚未有一件。家庭暴力普遍存在的现实与审理离婚案件极少对家庭暴力做出裁判的现状形成巨大反差，但绝非是家庭暴力现象的真实反映。

二、困境与背景

（一）传统的观念和受害人的选择

我国有着浓厚的封建文化传统，改革开放已三十年，也很难从根本上彻底消除其深刻影响。男尊女卑、“夫妇有别、“夫义妇听”、“三从”等封建残余思想仍旧根深蒂固，在偏远贫困地区更是有着相当市场。很多家庭妇女社会地位低下，没有独立的经济来源和支配权。家庭生活中自恃强势的大男子主义，说一不二，动辄施以暴力的现象较为普遍，家庭暴力不仅是世界的“公害”，也是本土环境中的“痼疾”。社会公众传统意识中视家庭暴力为自家事，默许容忍，习以为常，使得家庭暴力有恃无恐，循环繁衍。

家庭暴力给受害人肉体和精神上造成的侵害难以名状，很多人却不愿选择外界的救助和司法的干预。大部分妇女抱着“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”的心理，为乞求婚姻家庭的完整逆来顺受；有的抱着“家丑不可外扬”的心理，忍气吞声；有的则动用娘家亲属的力量，以暴制暴，制约和控制对方施暴行为；也有的不堪忍受长期家庭暴力，离家出走，或采取极端手段，引发恶性刑事案件。[④]

处于弱势地位的受害人如果提起家庭暴力损害赔偿请求，让他们担心的是可能面临着另一个更大的伤害，即家庭解体—离婚。在制裁家庭暴力和维系婚姻家庭关系不能统一的两难选择上，家庭暴力的受害人往往舍弃的是前者。

（二）司法的无奈与消极

1、法律上的不能为。对家庭暴力司法的干预是有限的。《婚姻法》第四十六条及司法解释第二十九条规定实际否定了不要求解除婚姻关系的家庭暴力受害人的诉权，司法实践中也是这样理解和执行的。[⑤]因此，只有导致离婚的家庭暴力的受害人才有权提起损害赔偿请求，提起家庭暴力损害赔偿的范围很窄，司法干预的面很小。

2、司法上的不愿为。据调查，社会，特别是司法工作者本身对家庭暴力的认识不足。[⑥]《婚姻法》司法解释（一）第三十条明确规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人”。司法实践中，不少基层法院并未切实执行。笔者发现，有些基层法院已审结的离婚诉讼案件的卷宗中未有书面向原告告知的记载。“清官难断家务事”、“法不入家门”的观念在一些法官的头脑中已经固化。不少法官认为家庭暴力多发生夫妻间，属私人领地，公权力不宜过多干预。且这类问题比较复杂，一是家庭暴力和夫妻纠纷之间的区分难以把握，很多情况下双方过错交织；二是按照举证责任分配的一般规则，家庭暴力由受害人承担举证责任，即受害人对自己提出损害赔偿的诉讼请求有责任提供证据加以证明，由于受害人举证能力有限，举证不足或不能举证，法官就很难认定；即使受害人请求法官走访了解情况，法官根据证据规则的规定，也不能越权为其调查收集证据。因此，真正能够认定的家庭暴力案件自然也就寥寥无几。

3、实践中的不宜为。转型期中国社会突显的矛盾纠纷大量涌入法院，法官在不堪案件重负的同时要承受越来越宽泛的高要求和越来越多拘束的精神压力。法官办案已不仅限于明辨是非曲直，做出公正裁判，而是要“案结事了”，法律效果要和社会效果相统一。对于中国的法官以及整个司法体系而言，现在的问题并不是法律与政治界限过于分明，而是两者总是纠缠在一起。[⑦]法官即使依法裁判，只要当事人上访缠诉，滋事生非，法官就难脱其咎。对因家庭暴力而导致离婚的案件，既判决受害人离婚，又判决加害人损害赔偿责任，对受害人来说，判决是公正的；而对加害人来说，面临着双重打击，可能就难以接受，认为法官裁判不公，产生偏激心理和强烈的抵触情绪，如果得不到及时、有效的化解，加害人就有可能失去理智，走向极端。在“和谐社会”的指导思想下，法官办案必然要考虑避免或减少涉诉信访。尽量压降有角有棱的判决，想方设法实现中国特色的调解。法官对家庭暴力受害人不愿和好、婚姻关系确已破裂的离婚案件，一般也不愿轻易判决离婚。这样做虽然不能使家庭暴力得到遏制，还可能进一步升级，受害人继续遭受家庭暴力的侵害。但可以避免加害人滋事生非、走极端。调解离婚时，法官也常常会做家庭暴力受害人的工作，为了能离婚，在子女抚养、家庭财产分割和提起的家庭暴力损害赔偿诉讼请求上做出让步和妥协。法官审理案件对公平正义的追求常常让渡于当事人的安定和社会的稳定。

三、解困与探索

（一）立法上的期待

法治的前提是有法可依。立法是国家法治建设的前提和基础条件。我国已经把预防和制止针对妇女的家庭暴力列入2001—2010年中国妇女发展纲要，尽早尽快制定出台一部完整系统的《家庭暴力防治法》，改变目前对家庭暴力的法律规定分散、不系统的现状，完善法律体系，也为法官办案有法可依提供更为有力的法律依据。作为司法者，笔者希望：

1、审慎界定家庭暴力中“家庭”的含义、范围。既要考虑中国传统的几代同堂共同生活的家庭形式，也要考虑现代社会生活给家庭形式带来的新变化。应多包容一些“差异和多元”的空间。[⑧]

2、提高立法的可操作性。法律对现实社会行为的规制体现在具体个案的法律适用上，成文法在立法技术上要求相对原则，操作起来较难把握。不具有可操作性的条文设计，会使《家庭暴力防治法》立法的意义和作用大打折扣。

3、考虑立法的实效。取得实际效用是法律生命力根本，否则法律将如同一张废纸。[⑨]我国《家庭暴力防治法》的立法，离不开法律制度的移植，吸收、借鉴与本土资源的有机结合。过于理想化的条文设计难以在现实生活中适用；面面俱到、细节繁杂、穷尽一切、概括性不强也会限制法律的广泛适用。要注重法律实施和执行的成本、司法资源的实际可能，尤其是在立法时要考虑到人民法院“执行难”的现实国情。

（二）司法上的能动

“徒法不足以自行”，立法需要司法的回应，司法的运行需要遵循其自身的规律和司法能动性的充分发挥。

首先，司法是被动的。司法功能的发挥，在很大程度上正是以司法的消极性自我抑制为前提。[⑩]司法程序的启动由当事人提起，司法权不主动介入当事人之间的纠纷；司法干预的范围是有限的，并非所有的纠纷矛盾都能由司法解决，司法也不能替代其他权力的干预；法官审理和裁判案件始终处于中立地位，不能“提前介入”，不能取代当事人调查取证。司法的刚性、终局性裁判在解决某些纠纷时效果并非理想，甚至还会带来负面作用。过分依赖司法干预、夸大司法权的功能作用，幻想其成为无所不能、包治社会百病的灵丹妙药显然是不可能的。

司法的被动性，是司法权的性质使然，但绝不意味着法官的态度和行为消极、冷漠、懈怠，很多当事人对法院的不满并不是因为裁判的结果，而是法官盛气凌人或麻木不仁的不负责任。

司法的能动性和创造性并不仅仅是司法的固有特征，而且是司法在现代社会所必须具备的特征。[11]法官不是简单的有一针对一孔的法律工匠。司法的能动性就在于法官不拘泥于法律的文字，而要深化对立法精髓的把握，对法律条文的运用既需要“入乎其内”又需要“超乎其外”的结合。[12]在不断变化发展社会生活中，法官通过对法律规则的准确理解，正确适用成文法高度抽象和原则条文规定，解决纷争。有观点认为，时下司法还不是很成熟，在法律适用中，非常典型的是条文至上与条文虚无两个极端。在缺乏明确法条情况下不知如何去判，甚至干脆一驳了之。这种倾向禁锢了法官的能动性和探索精神。[13]因而，基于成文法立法上的特点、法官总体素质参差的实际和审判需求，要进一步规范和加强现行法律中有关家庭暴力规定的司法解释工作，准确反映立法本意、立法目的和精神，有针对性地规制司法审判中的具体法律适用，统一司法标准，防止司法擅断，维护司法公正；建立和实行判例制度，发挥个案指导和演示作用，提高司法审判效率。

2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所下发了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，为审理这类案件提供了新的规范性的指导形式。

法官在司法实践中，要充分发挥能动作用，运用法律思维、法律智慧和生活经验，善于破解个案审理和具体环节上的难题。通过个案审理，善于发现法律，填补法律漏洞。现行《婚姻法》没有设立夫妻间（婚内）侵权损害赔偿责任制度，但夫妻间发生的家庭暴力是否就得不到法律的救济呢。的确，夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其他个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割用来承担赔偿责任，从而受害方所享有的损害赔偿请求权可能成为“空头支票”。但承担民事责任的方式除了赔偿损失之外，还有其他的责任方式，夫妻间家庭暴力损害赔偿请求也不仅限于给付金钱的赔偿损失，在法律尚未规定家庭人身安全保护措施的情况下，对实施家庭暴力的加害人采取判决其停止侵害；对因家庭暴力使受害人的人格权受到侵害的案件，判决在一定范围内消除不良后果影响、恢复名誉；判决家庭暴力的加害人向受害人赔礼道歉等，都会有利于家庭暴力的矫正和防治，其效果是判决赔偿损失所不能替代的，与法不悖。夫妻间侵权行为侵害的主要是受害人的人身权，更应突显非财产性质的民事责任。[14]

再如，针对家庭暴力案件举证难、举证不充分的问题，法官首先应当注重对家庭暴力受害人起诉时举证责任的指导和释明。说明举证的要求和法律后果，促使其在合理期限内积极全面、正确、诚实完成举证；其次，在诉讼中，根据家庭暴力加害人和受害人之间的特殊关系，合理分配当事人的举证责任。法官依据一定的原则和条件在当事人之间分配举证责任，已成为现代社会法官解决民事纠纷的一个有效手段，[15]在法律没有具体规定，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法官应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担;第三，家庭暴力受害人确因客观原因不能自行收集的证据，法官可根据受害人的申请调查收集。审理中，法官认为审理需要的证据，应依法调查收集；第四，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法官可根据当事人申请或者主动依职权采取证据保全措施。在证据的审核判定上，对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，法官应当适用民事诉讼的优势证据标准，运用逻辑推理、经验法则做出准确认定。

审理家庭暴力案件，不仅需要法律，而且还需要具备相关的社会学、心理学、女性学等专业理论知识，需要具有婚姻家庭案件审判经验和较为丰富的人生阅历的法官或者接受过家庭暴力专业培训和具备性别敏感性的法官担任。这也是司法审判的必然要求。有条件的基层法院应当尽可能成立专门合议庭或安排专人独任审理。[16]

（三）防治上的共振

埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。” [17]家庭暴力的预防和治理是一个长期、复杂的系统工程，控制、减少乃至逐步消除家庭暴力，靠司法干预的单打独斗不可能解决根本问题。即使司法介入能够制止和平息家庭暴力，却未必能使婚姻家庭和谐美满。需要形成和利用社会的、法律的，政府的、民间的，多层次、多种形式的综合机制和资源优势，建立由妇联、律师、公安、医疗、教育、传媒以及专门组织等共同编织的网络，履行各自职能作用，共同参与，相互配合。要大力倡导国民思想道德教育、家庭伦理教育，提高道德素质和水准，在全社会形成反家庭暴力的浓厚氛围，建立健康和睦的家庭秩序。


注释：


[①]张卫平著：：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1 版，第196页。

[②]李亚杰等：《我国8100万家庭充斥暴力 代表呼吁妇女勇敢说“不”》，新华网， 2006年3月7日。

[③]2003年受理747件；2004年受理831件；2005年受理961件；2006年受理932件；2007年受理1057件；2008年1—9月受理1107件。数据提供：江苏省赣榆县人民法院档案室。

[④]报载：由于多种因素，近几年来因家庭矛盾尤其是家庭暴力引发女性犯罪也在增加。来自陕西省女子监狱的统计表明，2005年因以暴抗暴引起的女性犯罪比2004年上升32.4%，2006年又比2005年上升了21.4%,截至2007年4月,171名杀人女犯,因家庭矛盾暴力杀人的占到了30.35%。《家庭暴力蔓延反家暴立法刻不容缓》，载《法制日报》2008年10月7日第4版。

[⑤]2007年1月16日上午，杨女士以遭受家庭暴力为由起诉丈夫陈先生索要人身损害赔偿和财产赔偿共计7143.26元。北京宣武区法院认为，根据《婚姻法》第四十六条规定，构成婚姻过错赔偿，应具备四种要件：1、存在《婚姻法》第四十六条规定中四种情形的侵权行为；2、该四种情形的侵权行为是一方的过错；3、侵权行为与损害事实有因果关系；4、还要具备一项特殊的要件离婚。根据《婚姻法》司法解释第二十九条规定，杨女士以陈先生殴打致伤起诉要求其赔偿损失，因双方的婚姻关系仍在存续期间，杨女士未提离婚诉讼请求，单独起诉损害赔偿请求不符合起诉条件，故驳回了杨女士的起诉。甄红：《妻子因家庭暴力提起民事赔偿法院不受理》，中国法院网，2007年1月17日。

[⑥]陈明霞、夏吟兰、李明舜、薛宁兰主编：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社2005年8月第1版，第182页。

[⑦]贺卫方：《“外来和尚”与中国法官》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第301页。

[⑧]黄列：《家庭暴力：从国际到国内的应对》（上），载《环球法律评论》2002年春季卷，第108页。

[⑨]张继成：《可能生活的证成与接受—司法判决可接受性的规范研究》，载《法学研究》2008年第5期第3页。

[⑩]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第275-276页。

[11]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第228页。

[12]陶皓《寻求正义与和谐之间的衡平》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年12月第1版，第852页。

[13]“条文至上”乃是离开条文就不去裁判，不敢或不愿去裁判，或者不知任何去裁判；“条文虚无”乃是随意偏离条文，或者随意偏离条文的常规适用，进行随心所欲或者别有用心、另有企图的裁判。孔祥俊：《法律方法论（第三卷）--裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，人民法院出版社2006年12月第1版第1169页。

[14]焦少林：《论建立夫妻间侵权责任制度》，载《现代法学》，2006年第28卷第5期，第109页。

[15]最高人民法院民事审判第一庭著，黄松友主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第62页。

[16]最高人民法院中国应用法学研究所：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。

[17]［美］E·博登海默，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第369页。

 江苏省赣榆县人民法院    王宝鸣