物权法的制订面临着无权变动模式的选择。其涉及到的物权行为理论是物权法的核心。就此问题学界有着泾渭分明的两种观点，要么全面否定，要么全面肯定。我们是否客观的一分为二的看待物权行为理论。由此，我们是否换一种角度认识物权行为理论，即在讨论物权行为理论能否在我国民事立法中加以借鉴时，不但要考虑理论本身，还要考虑历史传统，经济发展，文化渊源等本土资源诸多因素。

一、物权行为的缘起及其概念


在近代民法史上，自1896年德国民法典公布以来，物权行为即在成为大陆法系中的德国民法及受德国民法影响的某些民法的一项重要概念。


早在1820年，萨维尼于大学讲义中已经说到，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的契约而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是包含一项以转移所有权为目的的物权契约。至1840年，他出版了当时被称为“巨著”的《现代罗马法体系》一书，在这本书中，萨氏进一步阐述了物权契约的概念。他说：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面，也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。


在萨维尼的论述中，包括了关于物权行为理论的最基本观点。


交付是一个独立的契约。一般认为，交付即义务人向权利人转移合同约定或法律规定的标的物的占有，并转移标的物的所有权或其他权利的行为。在法国民法法系和英美法系中，交付主要是履行债的义务的行为，是义务必须履行的结果。但是按照萨氏的理论，交付却是一个独立存在的合同，因为交付行为本身既具有意思表示，又具有外在行为，因此交付已经具备作为一个独立合同的条件。既然交付是一个独立合同，那么，它就不可能与原因行为是一个法律关系，而是其原因行为之外的另一法律关系。也即债权行为是以发生给付目的的法律行为，所以称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的法律行为，又称处分行为。


交付中的意思表示是独立意思表示，按萨氏观点，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为（负担行为）中所为的意思表示性质不同的意思表示，在原因行为中当事人所作的意思表示要承担债法上的或其他法律上义务；而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权变动。这也就是萨氏的“它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”的含义。正因为此，萨氏认为，当事人在交付中所为的意思表示是独立的，与原因行为（负担行为）无关。


交付必须具备外在形式。根据萨氏的思想，德国民法发展了物权变动的“形式主义”的立法模式，确立了不动产物权各项变动必须登记，而动产物权各项变动必须转移物的占有原则。


萨维尼的上述思想虽然包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念。学者对物权行为的界定也众说纷纭。从我国学者的论述来看，大体有以下几种观点，史尚宽先生认为：“物权行为以物权之设定、转移、变更或消灭为目的的法律行为。”郑玉波先生认为：“物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。孙宪忠先生认为：“物权行为，简单地说就是关于物的处分的行为，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示” 。姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示、与登记或交付相结合，而成立要式行为”。谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示、与登记书面或交付相结合之法律行为” 。王泽鉴先生也认为：“无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。王利明先生认为：“物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为”。钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。王轶先生认为，物权行为构成中交付和登记应为物权行为的特别成立要件。我国学者对物权行为的概念界定，从物权行为构成角度出发的，有三种方式，一是单从物权行为的构成角度来界定物权行为。此种界定方式之下，有两种对立的结论，一种认为物权合意本身即为物权行为，另一种认为物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。二是将物权行为的目的与其构成结合一起来考虑物权行为的概念界定。


笔者同意物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。因为所谓物权意思表示（物权的合意），纯为直接以物权取得、丧失及变更为目的合意，有此合意，原则上并不当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果。因而物权的合意本身，不可谓为物权行为。而唯有物权的合意与登记或交付结合始可成立物权行为。


二、物权行为肯定说


按萨维尼的思想，持肯定意见学者德国法学家一般把物权行为理论，概括为三个方面的原则。


（一）区分原则。指物权的变动和债权的变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人间意思表示一致，物权的变动，要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记活动产交付来加以证明的原则。


（二）形式主义原则。指物权变动的独立意思必须要依据一种客观能认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表示物权意思的最好方式是不动产登记的动产的交付。但是，因为物权独立意思是一个客观存在，故在登记与交付行为之外也可能有物权独立意思。


（三）抽象性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为动态物权的变动中，物权变动直接源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思的约束。


由此肯定说认为：


1．物权独立意思表示的发现，进一步发展了法律行为，使得法律关系理论最终臻于完善。


2．物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。


3．物权行为理论的形式主义原则；既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则。


4．为防止物权变动对第三人权利的妨害，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助于不动产登记和占有交付的公示作用，完成对第三人保护的使命。


三、物权行为否定说：


（一）物权行为理论否定说认为，物权行为是人为的拟制，不是生活现实，现实中没有物权合意；物权行为独立性不存在。


（二）物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后，如果合同无效或被撤销，他只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还请求权，那么这样来看，对出卖人就很不公平，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益，基于此，否定说观点进一步论述，在如下方面有损公正：①在买受人将财产出卖给第三人，而第三人为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，而只能要求返还不当得利，这一点违背公正原则；②买受人如果以此物为债权人设置担保物权，按照物权优先于债权的原理，出卖人也无权取回原物，而只能要求买受人赔偿损失。这对出卖人不利；③法院如果对该物提出了强制执行，出卖人也不能提出执行异议，这也对出卖人不利；④如果买受人被宣告破产，那么出卖人也无法提出别除权；⑤如果继承人为上述处分后，第三人根据继承人的处分取得了物权，根据无因性理论，在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处追回。⑥如果物品在第三人处而灭失，买受人也可以不负责任，由此物权行为无因性理论是以错误学说为基因的错误法制。


（三）物权行为的理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，把一个简单的契约分解为多个契约，不但一般老百姓接受不了，一般的法学家也难以理解。


四、物权行为再认识


（一）客观看待物权行为理论


首先，物权行为理论是以萨维尼为代表的历史法学派对德国民法的一项重大贡献。在德国民法中起到了重要作用。


萨维尼“把法律特殊的科学存在作为技术要素”，从而使法律作为一种特殊技术有其自身特有的术语，规范与体系。以萨维尼为代表，历史法学派关于法律民族性，法律传统与现在关系，历史法学方法等观点，促进了对德国境内罗马法、日耳曼法的系统完备的研究，从而为《德国民法典》的创立奠定了民族传统的根基，同时又适应了当时的社会的发展，正是由于此，才使德国民法典能够长期比较稳定的适应已发展的德国社会。不论在理论上还是实践上，以萨维尼而代表的历史法学派为《德国民法典》作出了贡献。


其次，否定说其中一个理由是从方法论上作出批评。即物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，该批评实际上难以令人信服，因为民法规则的制定都是从具体到一般，是从现实生活中高度概括抽象出来的结果。比如票据行为无因性，债权让与制度等都很抽象。我们并没有因此而对其批评。显然从方法论上批评物权行为理论是站不住脚的。


再者，从利益衡量的角度对物权行为理论批评虽有一定合理性，但也是不周延的。因为从任何制度的结果来评判理论本身都是不妥当的，看待物权行为理论亦是如此，在利益衡量时，往往就隐含了价值判断，是对出卖人有利？亦或对第三人有利？完全是价值判断，围绕利益衡量找逻辑前提不太困难，因此，用利益衡量方法评判也有不足之处。


那么物权行为理论是不是很完善呢？也不尽然。首先，德国民法典以体系完备而著称，但体系上并非完全和谐。在物权行为理论与善意取得利度并存时就存在一个问题，即交易信息充分的第三人，可得到物权行为无因性的保护，同时交易信息不充分的第三人同时又得到善意取得制度的保护。这样类似问题就得不到类似处理，体系上就有不和谐之处；其次，债权合同无效，物权行为也受影响。债权无效有三个方面。第一，主体不合格，就会影响到物权行为的效力，限制行为能力人与未成年人订立债权合同，主体上不合格那么引起物权变动的物权行为也存有瑕疵。当然学者提出17岁订合同，18岁履行，一方面这种情况较少存在，另一方面，即使存在，到18岁时的履行，是对前无效行为的承认，显然主体上是同质的关系，可见主体有问题，物权行为也一定有问题。第三，债权合同内容的是否合法，直接影响到物权行为。一种情况是标的物为违禁品，如毒品等，债权合同内容上存在违法性，那么物权行为当然也受影响，另一种情况是交易目的违法，行为目的的违法性影响到法律行为的效力，如共同违法性影响到法律行为的效力，如共同违法的目的进行交易，债权合同不但无效，物权行为也无效。在此王泽鉴先生认为，物权行为为中性，不受道德影响，无伦理性，不能用伦理来评论。实际上这种观点破坏了一个游戏规则即法律行为本身，应受伦理道德的评判；


第四 ，债权合同的意思有瑕疵，与物权合意重合时，物权合意是否受欺诈呢？显然债权合意与物权合意均有瑕疵。


综上，对物权行为理论要客观对待。一方面物权行为理论在德国民法上的确起到了重要作用。有其自身价值；另一方面作为一种理论也存有不尽完美之处，我们既不能“一棍子打死”，也不能顶礼膜拜。当然，我国正处于物权法制订之际，似乎在物权行为理论的争论上显得主要，实际上我们是完全继受德国民法理论还是部分继受德国民法理论，与物权行为理论价值本身的争论是两个问题。我们是否转换思路，以开放、包容的心态对待外国法的继受，即我们不是争论理论本身价值，而是该理论是否可以被我们继受。


（二）中国民事立法不宜采纳物权行为理论


上文已论述物权行为理论既有优点也有不足，但其适合了德国民众生活实际，所以才被“德国法系之忠实信徒认为无因性原则足以傲视群伦，俾倪寰宇之伟大建构，视不采用无因性原则之法制为法学落后之象征。”那么物权行为理论有无普适性呢，在我看来针对外国法的继受，要考虑外国法的移植与本土化的问题。 在世界法制史上，移植他国法律的事例俯拾即是，真正大有成效的却也不多。日本是个显例，但日本的“旧民法”、“旧刑法”恰正是移植失败的事例。另外，如美国的司法审查制到了法国则变成了宪法委员会，事后审查变成了事先审查。德国人学习了美国的反托拉斯法，但德国的反垄断法体系与美国反托拉斯法体系的差异相当大。 这里反应出来的是，法律作为一种制度，不仅是法律条文，还有法律实施的环境问题。法律条文的移植是容易的，法律实施环境的移植，则是非常的艰难，甚至是不可能。这里的环境含义极其广泛。首先是政治制度的环境，一个君主体制的国家与一个共和制的国家，或一个单一制国家和一个联邦制国家，实施法律的方式显然是不一致的。所以我们就可以看到英国的普通法在美国有了更大的弹性，经济制度的影响决不会小于政治制度，市场经济是一个内容宽泛的概念。拿波仑的法国与俾斯麦的德国都属市场经济，法国人可以不规定法人制度，德国人却规定得十分详细。这不单是一个法学发不发达的问题。除了制度层面外，法律实施环境还涉及人的主观因素。既有对法律的理解，也有对人对法律的观念。回到物权行为理论上看，中国政治环境，经济环境，法律观念与德国更具有很大差异性。我们不能单纯从法学是否发达角度来衡量是否采纳之，而是结合我们的具体政治、经济、文化背景是否适合角度来看待它。显然债权形式主义物权变动模式较之物权形式主义物权变动模式更贴近中国目前经济发展现状。从这一层面上讲我们不能轻易移植它。中国人向来重视经验，而不轻信理性，因为经验是被验证过的而理性往往是无法被验证的，从这角度上看，物权行为理论难以被大家所接受。当然外国的优秀法律文化，我们应当吸收，关键是要有分析，适应自己的现实。


另外从本土化这一进程看，广大发展中国家正在重新以适合自己国情的方式进行法制现代化，而不是盲目地仿效西方法制模式，以试图从自己的法律文化传统根基中寻找到一个法律精神支撑点，以此作为移植外域先进法律文化的根本和依托。由此世界法制现代化进程丰富多彩。法国的民法的意思调控主义与其它制度相配合也在调整法国人民的民事生活，奥地利采用债权形式主义的调控模式也同样发挥着重要作用，我们民法典难道就一定移植物权形式主义调控方式？那么我们的民法典独创性将不复存在，将超越我们现阶段的经济生活。综上，在制度的选择上，我们重点考虑的是是否适合我们国情，我们不要选择最好的，但我们要选择最适合的。

 江苏省响水县人民法院  海明