2001年《婚姻法》修正案创设了离婚损害赔偿制度，其立法目的在于针对现实生活中出现的一些新问题，更全面地保障婚姻当事人的合法权益。但从司法实践的情况来看，效果很不理想。究其原因，主要是由于制度本身存在严重缺陷。因此，应当舍弃当前的离婚损害赔偿制度而以离婚扶养制度取代之。
重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。该制度实施几年以来，其运行情况很不理想。特别是对于第二项，即“有配偶者与他人同居”带来的离婚损害赔偿问题，实践中几乎看不到它的影子。这就不能不让我们对这一制度的价值提出质疑。本文在简单回顾该制度立法背景的基础上，从理论与实践两方面对其加以剖析，从而提出新的立法建议。

一、离婚损害赔偿制度的立法背景

1980年的《婚姻法》并没有对离婚损害赔偿做出规定。随着改革开放的深入和社会经济的不断发展，人们的婚姻观念和生活方式也出现了很大变化，产生了一系列新问题。在这种情况下，离婚损害赔偿逐渐走入人们的视线。婚姻关系的一方当事人，因其过错行为，给另一方当事人造成不同程度的伤害，司法实践中很多当事人就此提出了赔偿要求，但却找不到明确的法律依据，这样就对传统的婚姻家庭制度提出了挑战。

1995年10月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定。之后，《婚姻法》的修改问题便成为全民关注的话题，各方面对此展开讨论。关于“增设离婚损害赔偿制度”，各方观点见仁见智：有人提出对离婚案件中的无过错方的赔偿应包括物质和精神两部分；有人主张对有过错的第三者应给予惩罚，即第三者明知对方有配偶的，应承担连带责任；还有人认为离婚损害赔偿的范围不能太窄，否则不能充分保护无过错方的合法利益。有关部门“关于婚姻法修订民众意愿调查结果”显示，75．8％的人认为法律应当制裁婚外性行为。学者的研究、讨论以及对民众的调查结果，均反映了制裁婚外性行为的强烈愿望。在这种情况下，在提交给第九届全国人大常委会第十九次会议的《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》中，规定了“因重婚、婚外同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”的内容。这一规定最终在第九届全国人大常委会第二十一次会议上得以通过，以法律的形式确立下来。

二、对离婚损害赔偿制度的剖析

对这一制度的规定，很多学者提出了诸如“这是我国婚姻立法的一大进步”、“它反映了我国经济和社会进人新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求”、“对于保障婚姻当事人的合法权益具有积极意义” "等等类似观点。但是，这一制度在实施过程中暴露出很多问题，与立法初衷相去甚远。中国法学会2003年的一份调查报告中有这样一组数字：在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市的40O件一审案件中只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿。制度在实施过程中遭遇如此尴尬，学术界有目共睹，也提出了一些建议对其进行完善，但大都局限于“可以提出损害赔偿的法定事由”、“损害赔偿的权利主体和义务主体”、“离婚损害赔偿制度的适用范围”、“举证责任”等具体问题上。

笔者认为，现行离婚损害赔偿制度的缺陷并非修补所能改善，我们不应局限于现有制度的范围约束，而应另辟它径。这是因为：首先，现行《婚姻法》第46条的规定背离了当代婚姻法的无过错离婚理念。所谓无过错离婚，是指要求离婚的婚姻一方当事人无需证明对方有过错，而只需对夫妻双方无法继续共同生活的事实做必要说明，便可获取法庭的离婚判决。自1969年美国加利福尼亚州通过世界第一部彻底废除过错原则的离婚法案之后，无过错离婚主义逐渐成为世界性的趋势。我国1980年颁布的第二部《婚姻法》第25条明确规定夫妻“感情确已破裂”是裁判离婚的标准，从而也确立了无过错离婚的原则。这一原则在现行《婚姻法》第32条得到坚持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第22条更是进一步规定“人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定‘应准予离婚’情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。所以说，我国现行《婚姻法》采取的是无过错离婚主义的离婚理念。而离婚损害赔偿制度客观上导致对过错方和过错行为的不断挖掘与追究，以取得赔偿的证据。这样，夫妻之间相互追究过错往往导致双方矛盾加深，反而不利于问题的顺利解决。这也正是现行婚姻法极力避免的过错主义离婚的最大弊端。所以说这一制度客观上背离了当代婚姻法的无过错离婚理念。再者，配偶有法定过错行为，多数情况下表明夫妻感情已经破裂，再维持婚姻可能对双方都没有益处。在这种情况下，对过错方的一味追究没有什么实质意义，反而会激化矛盾，使其懈怠承担离婚以后的义务和责任，对保护受害一方更加不利。其次，当事人难于举证是这一制度无法克服的障碍。比如，对于“有配偶者与他人同居”这一法定理由而言，因婚外同居行为的隐秘性，使得无过错方收集到有力的证据非常不易。再如，对于“实施家庭暴力”这一法定理由而言，因为家庭暴力一般发生在家庭内部，他人很难详细知晓。即使有所了解，很多时候也是不明就里，不便插手，更不可能作证。而且，多数情况下“家庭暴力”不是一时的或一次两次的行为，这样随着时间的推移，诸如“加害行为”、“造成损害的结果”等证据就不易保存。即使损害结果尚存，也很难证明它与加害行为之间的因果关系。以上这些原因都造成了举证不能。

综上所述，《婚姻法》第46条在实践中之所以难觅芳踪，其根本原因并不在于制度本身的规定是否完善，而是因为其自身存在无法弥补的缺陷。所以，本文认为针对生活中重婚、婚外同居、家庭暴力等行为，应废除《婚姻法》第46条的规定，而去寻求其它的解决办法。

三、建立离婚扶养制度，以取代现行《婚姻法》第46条的规定。有学者认为，目前我国的离婚扶养制度是以《婚姻法》第42条为核心，以相关司法解释为补充的。本文认为，这种观点值得商榷。《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第27条对生活困难的含义、经济帮助的形式等做了明确规定。应该说，此项规定很好地体现了《婚姻法》的立法精神，有利于解决离婚时生活困难一方的生活难题。但是，这仅仅可以称为“一时”的“经济帮助”，而“扶养”应是“阶段性、长期”的“任务”，仅从这点来看，两者不可同日而语。

本文所建议的离婚扶养制度，针对《婚姻法》第46条所涉及的问题，分为补偿性的扶养和救济性的扶养两种类型。这一制度基于权利主体平等原则和需要原则，以公平和补偿为理念，不考虑当事人的过错情况，对于没有独立生活能力的原配偶或一方在婚姻生活中付出较多的情形提供的必要的救济。具体构想是，当婚姻一方当事人以《婚姻法》第46条所列的四项理由或者其认为可以归责于对方的理由起诉离婚并要求赔偿时，法官无需审查配偶双方的所谓对错，只需认定是否“感情确已破裂”，在得到肯定答案并判决离婚的基础上，再分几种情形考虑扶养或赔偿问题。

第一，离婚时，原婚姻双方当事人均不存在生存能力问题。此时需要考虑的是，在现实生活中，常会出现夫妻一方接受教育、培训等情形，为之支出的学费、交通费等消耗的是夫妻共同的财产，而另一方还要承担更多的家务，甚至为了支持对方而放弃一些机会。对未受教育一方来说，离婚时不予补偿显然是不公平的。此时设立补偿性扶养制度，即可解决夫妻一方为另一方接受教育、提高自身能力等所做出的贡献问题。

第二，离婚时，一方凭自身条件不能维持基本的生活。此时可要求有能力的对方给予救济性决养，直至前者有生存能力时为止。这是我国现阶段社会保障水平较低的客观需要，有利于实现离婚自由和保障弱势一方的利益，是符合现代婚姻法精神的。当然，对于起诉方(下称“甲方”)所提出的离婚理由有证据证明并且对方(下称“乙方”)不予否认的，可要求乙方对其已造成的损害给甲方以精神上或物质上的赔偿。同时，根据乙方造成的损害程度不同，决定离婚后扶养的范围和时间。如因乙方的家庭暴力、虐待等行为，导致甲方丧失劳动能力或者因为乙方的婚外性行为导致甲方精神失常等情形，就可要求乙方对甲方给予终身的扶养；如若造成损害的程度较轻，可视不同情况，要求乙方对甲方给予阶段性的扶养。前述情形，从性质上看，也属于救济性的扶养。

最后，对原告方起诉理由需要作如下两点说明。第一，原告方起诉理由的范围。本文认为，可在具体列举的基础上再做概括性描述。具体列举即可包括现行《婚姻法》第46条所列的四项理由，但其中一项需做变更，即把“有配偶者与他人同居的”改为“有婚外性行为的”。因为司法解释对婚外同居行为的认定与现实生活对照，显得过窄。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。由此，婚外同居应具备“持续”、“稳定”的特征，否则不能适用婚姻法第46条的规定。也就是说，对于除此之外的婚外性行为就不能因此得到赔偿。但事实上，这种行为本身也已经给婚姻中对方当事人造成了伤害。所以，现行《婚姻法》第46条此项规定的适用范围是极其有限的，应做出修改。而概括性描述可表述为“其它认为可以归责于对方的理由”，这一兜底条款可以使实践中可能出现的情形而这里没有列举到的被包括其中，以达到更好地保障婚姻中一方当事人利益的目的。第二，虽然法官在审理案件过程中不再据此去判断夫妻双方的所谓对错，但这是法官认定夫妻“感情是否确已破裂”时需考虑的重要事实因素之一，所以，对其做出规定是十分必要的。

 江苏如东县人民法院  苏海