在民事诉讼实践中，当事人缺席有三种情况：一是原告起诉时已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至终没有参与诉讼，法院适用的是公告送达；二是原告起诉时被告住址明确清楚，且法院也依法送达了应诉通知书，但被告既没有到法院应诉，也没有出席开庭审理；三是当事人在开庭审理期日届至时，没有按照开庭传票的要求出席庭审。我国现行《民事诉讼法》对缺席审判的规定仅限于第三种情形。本文将针对前述两种缺席情况并对它的缺陷试作探讨。
　　一、怎样理解缺席审判的现行规定

　　（一）被告下落不明或住址不清的案件在原告起诉时，被告客观上已处于下落不明或住址不清状态的情形在实践中并不罕见，特别是离婚案件和债务纠纷案件尤其多见。

　　1、对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉。

　　如果原告不能提供被告明确的地址，有的法院就不予受理。依《民事诉讼法》第110条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位或住址，倘若诉状中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理应当也符合法律的规定。但是，如果原告确实不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有损害原告诉权之嫌，特别是在被告故意隐匿自己时尤其不公。正是在此意义上，对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉，只要符合法律规定的起诉条件和具备其他的内容要求，法院就应当受理。原告可能明知被告的下落或住址，但恶意向法院声称确实不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起诉时提供被告明确的住址或工作单位是合理的，事实上，这应当是“明确被告”的要素之一。由此看来，对原告声称被告下落不明或住址不清的起诉是受理还是不受理各有道理。

　　笔者认为，基于保护诉权的需要，对这类起诉法院应当受理，但立法应当对此设置预防机制和救济机制。预防机制的立法内容可以从两个方面考虑：其一，一般情况下，原告对被告下落不明的事实或已经搬迁的事实应当举证证明；但为避免加重原告举证负担，原告对此的证明标准可以不必苛刻。其二，原告谎称被告“下落不明”或“住址不清”的，应归于诉讼欺诈的范围，并承担相应的法律责任。至于救济机制的立法内容，应当包括三个方面：一是在诉讼的任何阶段，如果法院认为原告有诉讼欺诈嫌疑时，可以依职权调查被告的下落和住址；二是被告在诉讼的任何阶段都可以以原告有诉讼欺诈为由请求驳回起诉；三是原告诉讼欺诈应当成为被告对生效的缺席判决提起再审之诉的法定事由。

　　2、对被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

　　根据最高法院的司法解释，对于被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。该解释意味着法院审理被告下落不明的案件必须适用普通程序，其目的在于表现一种应有的慎重，以免在被告缺失而无法实施辩论的情况下法官滥用裁判权。这种防范确有其必要，毕竟原告与独任法官恶意串通的几率比与三个或者三个以上法官恶意串通的几率要高得多，更何况这种恶意串通的后果基本上都是原告胜诉，且挽回这种恶果的成本太高，甚至有时对被告造成的损害将难以逆转。因此，对于原告在起诉时声称被告下落不明或住址不清的案件，立法应当将其排除在独任制的适用范围之外。但须指出的是，尽管被告下落不明或住址不清的案件应当适用合议制审判，但并不意味着必然适用普通程序审理。普通程序是一个复杂而完整的程序，其适用前提应当以双方当事人都参与为前提，如果一方当事人自始至终都不参与，就无所谓普通程序的适用问题，同理，简易程序也无所谓适用与否。由此旨在说明，当被告在诉讼之始就缺失时，立法应当设置专门的审理程序——可以称为缺席审理程序，其内容包括诉讼之始的缺席和诉讼中的缺席，因而可以适用于任何阶段当事人缺席的情况，当然，对不同的缺席情况的规定应当有所区别。

　　3、对经公告送达后，被告不应诉、不出庭问题。

　　笔者认为，被告不管基于什么原因不应诉，都不能减免原告对其主张事实的举证责任，理由有二：其一，被告不应诉并不等于至开庭期日时不出庭，实践中有相当部分案件的被告都不提交答辩状和证据材料，但仍然出席开庭审理。被告既然有出席开庭审理的可能，原告就必须为其主张的事实提供证据材料，以便被告质证；其二，无论被告应诉与否，都要求原告履行其提供相应的证据材料，也是控制原告进行诉讼欺诈的预防措施之一。在此理由下，被原告声称下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送达后仍未出现的，原告所主张的事实和提出的诉讼请求不能当然地视为被告自认。

　　（二）对被告既不应诉又不出庭的处理。

　　此种情况以被告并非下落不明或住址不清为前提，即在法院已经依法送达应诉通知书和开庭传票后，被告无故不应诉和不出庭。法院依法送达应诉通知书和开庭传票后，可能出现三种不同的情况：一是被告虽然没有进行提交答辩状等应诉行为，但却出席了开庭审理；二是被告虽然进行提交答辩状等应诉行为，但却无故不出席开庭审理；三是被告既未进行提交答辩状等应诉行为，又无故不出席开庭审理。对于第一种情况，被告丧失对原告起诉状的内容主张不同意见的答辩权，但仍然享有出席开庭审理的权利，并有权对原告出示的证据材料进行质证的权利和对案件的法律适用发表意见的权利。对于第二种情况，应当按照无故不到庭的情形处理。至于第三种情况，既需要理清一些理论问题，又需要完善相关的立法。

　　首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的应诉通知书却逾期无故不应诉。笔者认为；立法不应采纳“视为自认”说，理由是：“视为自认”说的成立必须以被告的质证权前置为前提，即被告的质证权与答辩权是合一状态的，然而这是不可能的。应诉中的答辩仅针对起诉状所陈述的事实和诉讼请求，并不针对原告的证据材料和法律的适用问题。事实上，被告在收到应诉通知书时并没有同时收到或全部收到原告提交的证据材料，因而答辩权本身不可能针对证据材料。因此，被告逾期不应诉，丧失的只是对起诉内容提出异议的权利，但并未丧失对原告提交的证据材料的质证权，也不应该丧失对法律适用问题的辩论权，故被告依然享有质证权。那么，被告对证据材料的质证结果有可能使原告主张的事实不能成立，但如果采用“视为自认”说，势必会使背离客观真实的判决的几率加大，而这是有悖于诉讼公正旨意的。再者，就“谁主张谁举证”而言，原告主张的事实是否成立应当由他自己证明，被告没有证明其主张是否成立的义务。其次，被告逾期无故不提交答辩状时。笔者认为，当事人最基本、最重要的诉讼权利是参与诉讼权和知情权，为此，立法不能因为被告未行使某项诉讼权利而使其丧失其他诉讼权利，更不能因此而不让其知晓原告提供的证据材料，而且，被告不提交答辩状，并不等于其不提交证据材料。基于此，当被告逾期未提交答辩状时，庭前程序还应当依法进行，既要保证被告享有合理的举证期限，又要保障被告在开庭前对原告诉讼材料知情权的实现。再次，被告无故既不应诉又不出庭时。既然被告不应诉并不产生对原告起诉所主张的事实和诉讼请求推定自认的效果，而且庭前程序依然继续进行，那么，在依法向所有当事人送达开庭传票后，开庭审理同样应当依法如期进行。如果被告无故不到庭，法院仍应进行审理。其审理程序和判决原则与前述关于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭对原告提出的证据材料进行审查、询问和认定，认为原告提供的证据材料没有疑义，能够达到证明要求，且诉讼请求具有法律依据的，应当判决原告胜诉，反之，则应判决驳回诉讼请求。

　　二、我国缺席审判制度的完善

　　（一）通过修改民事诉讼法或制定相关司法解释，对缺席予以重新界定。

　　关于缺席不同国家有不同规定，广义的缺席包括不出庭和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为，如不行使法律规定的抗辩；狭义的缺席仅指当事人于言辞辩论日不到庭。我国民事诉讼法中缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事实，还得有主观上的故意，给实际审查认定带来困难。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，应把缺席界定为当事人在传唤的开庭时间未到庭；到庭未进行答辩即擅自退庭，视为未到庭。对于法庭主持调解阶段当事人未到庭或中途退庭不应视为缺席，法庭根据事实和法律所作出的判决为对席判决。

　　（二）原、被告一方缺席时，根据对方当事人申请，统一采用判决方式终结诉讼，避免诉讼程序无休止地被重复启动。

　　在现代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体，法院应对当事人诉讼主体地位予以必要尊重，同时诉讼权利平等原则是我国民诉的一项基本原则，在缺席审判时，不应区分原、被告地位，应根据“以事实为根据，以法律为准绳”的立法精神，法院对未到庭当事人已经提出答辩状或其他诉讼材料的，法官应依职权认真进行审查，对于缺席方的合法权益应受到充分考虑，使案件处理结果在实体公正方面尽可能接近对席判决所达到的程度，而不是不分情况一概判决缺席方败诉。

　　（三）一定限度赋予缺席方对缺席判决的异议申请权。

　　缺席审判制度的模式，国际上一般分为：缺席判决主义和一方辩论主义，其中缺席判决主义对于缺席的救济往往通过异议申请程序，即缺席方对缺席判决不服，可在一定期间内提出异议申请而不是上诉，从而使原判决失去效力，诉讼恢复到缺席前状态。如德国让缺席方承担有关费用的规定以防止异议滥用；如美国则在异议制度方面规定只存在法定“正当理由”时才能撤销缺席判决。一方辩论主义指一方缺席时所作判决视为对席判决，对于对席判决，缺席方不能提出异议。在我国，由于缺席判决一般是在当事人缺席原因不明时作出，一定限度赋予缺席方缺席判决异议申请权，有利于更好协调民事诉讼中的实体公正和与程序公正，诉讼公正与诉讼效率等价值的衡平。根据我国法院的内部设置，缺席方异议申请可以向审判监督庭提出，并须相关证据支持，经审查异议成立可能撤销判决，但不管今后结果如何，缺席方必须承担对方再次出庭所造成的损失。此外，该审查只限于异议而不涉及案件实体情况。

 四川省古蔺县人民法院  马均