摘要：
过失相抵，是就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以其职权，按一定标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。其次必须是损害结果具有同一性。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。在无过错责任或者严格责任中若受害人具有重大过失，且加害人没有过错或者仅具有轻微过失，得适用过失相抵。在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵的前提下，考虑到无过错责任之设系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。过失相抵的效力包括:加害人可以依此主张减免或者免除相应的民事责任;法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。过失相抵的本质并非侵权行为责任的成立要件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性。

关键词：侵权；损害赔偿；过失相抵

在侵权损害结果发生后，加害人的责任承担，一般根据其过错大小确定，此即一般侵权行为的过错责任原则。一般情形下损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但也可能因为受害人的故意或者过失，导致损害的发生或者扩大，此种情形下，若仍使加害人承担全部的赔偿责任，则有悖法律所蕴涵的公平正义理念和责任自负的现代法治精神，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除加害人的赔偿责任。此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除加害人赔偿责任的制度，即为“过失相抵”。

过失相抵制度在我国法律中亦有规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵原则作了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该解释对过失相抵制度的具体适用作出了较为详细的规定。但司法实践中对过失相抵的运用仍存在认识上和操作上的问题，致使在司法实践中法官不恰当地运用该原则进行判决的现象经常发生，因此常常出现各打五十大板的现象。本文试对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于在司法实践中正确运用该项制度。

一、过失相抵的概念及其特征

所谓过失相抵，是就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以其职权，按一定标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。[1]该制度在各国、各地区的民法理论中有着不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4]）。因“过失相抵”一词已经越来越为我国民法学界所接受，因此此制度在我国民法领域就称为过失相抵制度。对“过失相抵”这一概念，有人认为与“与有过失”、“共同过错”、“助成过失”系同一概念，但事实上“与有过失”与“共同过错”、“助成过失”可以视为同一概念，三者均指侵权行为中受害人之过错，即侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错或推定有过错，而且受害人也有过错。而过失相抵则是与有过失的法律后果。

过失相抵具有以下几项特征：

1、损害系他人侵权行为而造成。无行为即无责任，这是侵权行为的一般原理。但是有行为也不一定承担责任，如在正当防卫、受害人自己同意、合法的职业行为等情形下，即使行为人的行为造成受害人之损失，行为人因违法阻却之事由，而不为侵权，便不发生损害赔偿的问题。因此，若行为人之行为不构成侵权，即使受害人遭受损害，并不存在过失相抵之适用。

2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。亦即受害人所受损害是由加害人之过错与受害人之过错相互结合而共同造成，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。若仅为加害人或受害人一方之过错，即使加害人赔偿受害人损失之一部，其原因可能是公平责任抑或损益相抵，但绝不会是因过失相抵而成如此结果。

3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。所谓“过失相抵”，并非指赔偿权利人之过失与赔偿义务人之过失互相抵销。学者认为，债权债务可相抵，损益亦可同抵，而过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。故某甲偷窃某乙汽车，某丙不能再自某甲出偷取该车而主张违法相抵。[5]过失相抵，“不过为形容之语”，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。因此，德国理论上仅称其为“被害人自己之过失”。[6]

4、法院得依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任。因基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人损害赔偿请求权的一部或者全部的消灭，因此法院可依职权从事。[7] 我国台湾地区“民法典”第217条第1项对此有明确的规定。该法第217条第一项规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”[8]

二、过失相抵的法理依据

过失相抵原则的理论依据，学界有不同的解释，大体包括惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说等学说。[9]上述各种学说虽都从不同的侧面说明了过失相抵制度存在的合理性，但均未能对过失相抵存在的合理性做出全面的解释。在我国及台湾地区民法界，对过失相抵原则的法理依据亦有不同的解释，有认为是依衡平观念及诚实信用原则者：“凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，此为自明之理。”[10] “盖人只应对自己之行为负责。对于他人之过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则为衡平原则所不许。且依诚信原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦为诚信原则所不许。故过失相抵原则，为衡平观念与诚信原则法文化之具体表现。”[11]还有认为过失相抵在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负原则者:“过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。”[12]笔者认为，我国学者对过失相抵的法理依据的学说，其内涵是一致的，二者在本质上并无太大的区别，其要旨还在于侵权行为法的责任自负原则。

三、过失相抵的构成要件

过失相抵的使用前提是就损害的发生或者扩大，受害人也有过错，即与有过失，过失相抵是与有过失的法律后果，因此过失相抵的构成要件首先是受害人也有过错。无过错即无责任，若受害人没有过错，即使其行为与损害后果具有因果关系亦不能减免加害人的责任。对此，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第1句作出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”善良的法律不应当使无辜者承担不利的法律后果。“法律在广义的“私的自治”所承认之范围内，放任对于自己加害行为，而任何人对自己采不忠实之态度，可影响及于他人之利害时，则当别论。”“被害人‘与有过失’，非可仅解为被害人‘与以原因’之意，而尚须包含在社会观念上应受非难一要素。”[13]没有可非难之过失行为，也就不存在可以转嫁之损害，加害人也就无从主张过失相抵。因此，在受害人的行为属于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为等情形下，不构成过失相抵。此外，在受害人见义勇为的情形下而遭受损害时，也不构成过失相抵，因此等行为不具非难性和不当性。例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火，或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。其次必须是损害结果具有同一性。民法理论认为：“得发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，与赔偿权利人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致。”[14]若二者损害结果非同一，则不构成过失相抵。如双方互殴之情形下，任何一方的行为都只能是造成另一方受伤害的结果，二者损害结果不具同一性，因而无过失相抵之适用。[15]另外须受害人与加害人之行为，均为损害之原因。换言之，对于同一之损害，不仅侵害人的行为是其发生原因，被害人的行为与该损害也具有相当因果关系，而对损害的发生与损害结果的扩大形成助力。损害原因互不相关则不能适用过失相抵。

要正确理解过失相抵的客观构成要件，应注意过失相抵与因果关系中断的区别。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且二者之过错相互助成而致损害发生或者扩大。而因果关系中断的情形下，二者的过错所造成的损害结果并非同一，或者虽损害结果同一，但其中一方或双方的过错并非造成损害结果的原因。如，甲借乙书以观，将读后感写于书中一页空白处，甲还书给乙时，乙以为甲之行为有损其书整洁，因而将书付之一炬。由于甲给乙造成的损害（有损整洁）与乙自己造成的损害（付之一炬）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对前者有损整洁的损害向乙承担赔偿责任。又如，甲欲乙死，将乙的汽车刹车破坏，乙开车必要经过一段陡峭山路，甲料乙至此非死不可。然乙刚出家门，因汽车电路故障，致汽车着火，车毁人亡。虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断。

最初《人身损害赔偿解释（征求意见稿）》中并未使用“同一”一词。若不在损害一词前用“同一”一词加以限定，则无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议，明确提到了必须是造成“同一损害的发生或扩大”，显然更为科学合理。

另外，受害人有无责任能力是否为过失相抵之构成要件，理论上尚存争议。由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。理论上有以下三说：[16]

1、须有责任能力说

此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。就未成年人而言，则称为识别能力。所谓识别能力系指对于事物之是非厉害有认识辨别能力，能认识其行为在法律上之利害关系。[17]鉴于未成年人须有责任能力，始负侵权责任，故该说主张未成年人为受害人时，亦须有责任能力，始能过失相抵，方称公平。

2、须有注意能力说

此说认为，过失相抵不依违反注意义务为要件，单纯之不注意，亦得过失相抵，因此不能以负侵权责任能力为要件，只需具备避免危险发生之注意能力，即可过失相抵。其程度应比一般责任能力为低。

3、客观说

此说认为，过失相抵原则在公平分配责任，即任何人应承担因自己行为所生的不利益，而不能转嫁 与他人，若被害人对损害之发生或扩大与有过失，即应以其轻重，尤其是原因力之大小，分配责任，是否具有识别能力在所不问。故过失相抵不以被害人具备责任能力或识别能力为必要，只要被害人在客观上与有过失，即可过失相抵。[18]

在我国民法理论界，学者多认为，过失相抵之本质即在谋求加害人与被害人负担损失之公平，则所谓被害人应有识别能力，非指被害人对于违法行为负责之责任能力，而应理解为如被害人具有避免发生风险之识别能力或注意能力即可过失相抵。[19]在审判实务中，也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。

笔者认为，受害人为未成年人时，是否适用过失相抵，应当区别对待。我国《民法通则》中没有侵权责任能力的概念，也没有未成年人识别能力的概念，而以民事责任能力的概念和标准确定侵权责任能力。因此对于无民事行为能力的未成年人与有过失，一般不适用过失相抵。在其监护人与有过失的情形下，是否适用过失相抵，则应当且仅在受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内视为受害人自己之过失而得适用过失相抵。[20]特别结合关系系指被害人与加害人之间已有债务关系或类似关系存在。如某孩童因其父亲（法定代理人）监督不周致遭受车祸，其对司机之损害赔偿请求权不因其父亲之过失而受影响。惟若父亲事后未为适当之医治时，则该受害之孩童应承担其父亲怠于履行减少损害义务之过失。受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内其法定代理人与有过失得适用过失相抵，亦存在理论依据。因代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，因此在受害人与被害人之间存在债务或类似关系之特别结合关系中，其法定代理人之行为系代表受害人履行债务的行为，其行为后果应当由被代理人承受。而若无此等特别结合关系存在，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。对于限制民事行为能力的未成年人，则以其实施行为时是否具有与其行为能力相当的认识能力来确定。这首先由受害人的成熟程度决定，其次也因致害行为的种类而不同。比如一个10岁孩童肯定知道将手伸入火炉会烧伤自己，然而湿的风筝线可以使高压线短路，10岁孩童可能还不知道。

四、过失相抵的适用范围及其限制

（一）、过失相抵原则的适用范围

1、过失相抵的主体适用范围。即过失相抵适用的主体究竟仅限于直接受害人本身，还是应当扩及到与受害人具有一定关系的第三人。因该第三人的过失而导致损害发生或扩大时，是否能够将其过失视为受害人的过失，从而进行过失相抵。对此，最高人民法院的《人身损害赔偿解释》第2条没有作出规定，但是实践中必然会遇到此类问题。

仅受害人本身对损害之发生或扩大与有过失时，赔偿金额始得减免。就原则言，此种限制甚为合理。盖各人自为权利义务之主体，对自己之故意或过失行为虽应负责，但他人之故意过失，在被害人言，不过为一种事变，对之实无何责任可言。[21]其无须因该人的过错而减少甚或丧失损害赔偿数额。但是，在第三人与受害人具有较为密切的关系时，如果顽固的坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。因此，各国民法莫不规定，在一定的情况下，第三人的故意或过失也应作为受害人的故意或过失，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。

笔者认为，在过失相抵中虽然不能僵化的把受害人的过失限定于直接受害人的过失，但是也不能过分的扩大，只要与受害人有一定关系（无论法律上的还是生活的）的第三人存在与有过失，就统统视为受害人的过失从而进行过失相抵。在判断过失相抵中受害人的范围上，应当坚持这样几个标准：

（1）监护人与有过失之情形下，只有在那些具有辨识能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人自身具有过失的时候，才能进行过失相抵。如果是他们的监护人对损害的发生或者扩大具有过失，则仅在受害人与加害人之间存在债务等特别结合关系之情形，监护人的过失方可视为被监护人的过失，而进行过失相抵。其理由在前述受害人责任能力之论述中已有提及，可参照得之，兹不重赘。

（2）使用人之与有过失而遭受财产损害时，对该物行使事实上管领力的人的过失等同于被害人（通常为物的所有权人）的过失。如此，在发生事故时被毁损的汽车的所有人必须承受将司机对该起事故的共同过失低作自己的过失，[22]从而减轻加害人的赔偿责任。因在此等情形下，系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。今被害人将法益委付他人照顾处理，则对该人之过失，应与自己之过失同视。[23]但是，在被害人遭受人身伤害时，其使用人与有过失不得视为被害人与有过失进行过失相抵。其原因在于：将雇员的过失视为雇主的过失从而对雇主所受到的损害赔偿进行削减的理论根据与雇主责任相同。但是，在侵权行为法中，雇主责任的价值基础是雇主必须为其雇员的过失对第三人负责，因为雇员在他的雇佣活动中是为雇主的财产利益而非人身利益而服务，因此从过失相抵的角度来看，只有雇主遭受财产损害时，用雇员的过失来对抗雇主才是正当的。[24]但是，当雇主的生命、健康等具有比财产利益更高价值的利益受到损害时，不能将雇主与雇员等量齐观。

（二）过失相抵的领域适用范围。过失相抵仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权领域？还是也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域？过去在理论和实务上均是一个长期争论的问题。一种观点认为，由于无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。[25]严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。

另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。当受害人具有过错时，不仅能够减轻甚至免除加害人的责任。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违反法律公平的精神。我国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则[26] 台湾学者史尚宽先生认为：“过失相抵，为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体体现，即不得以因自己过失之损害，转嫁于他人。其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”[27]以上述观点，过失相抵即适用于以过错责任为归责原告的一般侵权领域，也适用于以无过错为归责原则的特殊侵权领域。过失相抵之适用范围，并非限于过失责任。其债务人应负无过失损害赔偿责任，而被害人与有过失者，原则上亦有过失相抵之适用，但法律另有规定者，不在此限。[28]

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定过失相抵原则，并没有明确指出只适用于过错责任原则和过错推定原则调整的侵权行为范围，这就意味着所有的侵权行为案件都适用过失相抵原则。《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定，在适用《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓“重大过失”指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害；或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而所谓《民法通则》第106条第3款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任指的就是“无过错责任”。由此可见，在无过错责任或者严格责任中若受害人具有重大过失，且加害人没有过错或者仅具有轻微过失，得适用过失相抵。

（二）、过失相抵制度在适用中的限制

在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵的前提下，考虑到无过错责任之设系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制主要体现在以下几个方面：

1、在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应基于的受害人的过失，限于重大过失。这一限制的基本理由，亦如曾隆兴先生所说“法律上课以加害人无过失责任或者中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时，似无须斟酌被害人之过失而减免加害人之责任。”[29]这就是说，无过失责任的本意在保护被害人，加害人纵无过失也应对损害负责，因此受害人有过失时，对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻。即在加害人负过失责任的情形，受害人有重大过失的，如同样过失置换在加害人负无过失责任的情形中，则斟酌受害人的过失比例时或可与一般过失同视。诚如学者所言，危险责任制度之所以建立乃因物或企业在一般情形下纵无过失介入仍有损及他人之可能，为求公平起见乃有责令该物或企业所有人或占有人负责之必要。[30]

2、加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。这一限制的基本理由是：⑴加害人所负义务，为法律上不得分割分人权益的一般性义务。对此义务之违反，系法定义务之违反，加害人理应承担赔偿责任，填补受害人所受损失。受害人纵有过错，但其违反的系属非真正法律义务，即对自己的安全利益疏于注意的义务　，在其增加加害人责任外负担的时候，依公平原则，应减免加害人的责任；但加害人故意或重大过失侵权，其故意违反法律义务分割他人利益的行为，现受害人疏于注意安全的行为，非属同质可以比较的过失，自不应对受害人过失予以相抵。⑵损害结果为加害人故意追求的情形，受害人纵有过失，其过失所助成之损害不是否因故意侵害行为之介入已发生因果关系中断，尚有疑问。发生过失相抵者，常为赔偿义务人之过失所引发之损害，现赔偿义务人之过失所引发之损害为同一，且二者过失互助致损害发生或扩大。在加害人系故意侵权时，受害人的过失已纳入故意侵权人的预期计划，因此可以认为加害人的故意是一种观念上的因果关系中断，从而排除适用过失相抵。⑶高度危险作业致人损害时，若受害人有故意时，加害人可以免责，同样加害人故意时，应排除过失相抵，由加害人承担全部责任，方为公平。加害人的重大过失，虽与故意不同，但通常将加害人的重大过失视为间接故意，因而亦不适用过失相抵。　

五、过失相抵的效力

过失相抵的效力包括：1、加害人可以依此主张减免或者免除相应的民事责任。不过，在今天除了极少数的情况外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是由受害人与赔偿义务人根据具体情况分担损失。尤其是在受害人遭受人身伤害时，即便受害人对于损害的发生具有极为严重的过错时，除非他是故意的且加害人没有任何过错，否则不能免除加害人的赔偿责任。因为在受害人因加害人具有过错（哪怕是极为轻微的过失时），倘若因受害人自身的过错而进行完全免除加害人的过错，必将出现道德上令人难以忍受的结果，这与人类社会的普遍情感也是相违背的。2、法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。过失相抵就加害人之主张而言，虽为一种抗辩，但法院既无待当事人的申请迳依职权减免赔偿金额，则过失相抵性质上非止为抗辩，而为赔偿请求权全部或一部之消灭。[31]

六、过失相抵的减免标准

（一）受害人的过错造成了损害结果的扩大

在受害人的过错造成了损害结果的扩大的情形下，若赔偿义务人能证明因受害人的过错而扩大的损害结果时，应当将该扩大的损失从损害赔偿数额中加以扣除。如果赔偿义务人不能证明该被扩大的损害结果的时候，则其仍应就受害人的全部损害承担赔偿责任。例如，甲将乙致成耳膜破裂，乙因过失而未及时就医导致耳朵化脓而丧失全部听力。此时，甲应仅就耳膜破裂而遭受的损害承担赔偿责任。

（二）受害人的过错与加害人的过错共同导致同一损害的发生

1、只有受害人一方遭受损害的情形

在受害人的过错与加害人的过错共同导致损害发生，且只有受害人一方遭受损害时，如何进行过失相抵，理论上有三种学说：（1）比较原因力说。即通过比较原因力的大小确定应当减免的数额。《德国民法典》为此说的代表。（2）比较过失说。即以比较过失之轻重确定加害人的责任。（3）折衷说。比较原因力的强弱及过失轻重合并确定。[32]

笔者认为，过错与因果关系是过失相抵时都必须考虑的要素。但究竟以过错为主还是以因果关系为主应当依据所适用的归责原则的不同而有所区别。在过错责任原则中，应当主要按照加害人与受害人过失的比例确定最终的责任分摊，当然这里所谓的受害人与加害人的过失都必须是与损害之间存在因果关系的。不过受害人轻微的过失，如其过失在整个导致损害的过失中所占的比例低于10％时，通常就不予考虑，加害人仍然需要承担全部的赔偿责任。毕竟法律不同于科学，不可能精确到一分一厘的地步。然而，在严格责任中，如果法律允许在某些情况下进行过失相抵的话，那么去比较受害人与加害人之间的过失就显得没有多大意义，此时应当主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力、例如，在高度危险作业中，受害人的重大过失可以减轻加害人的责任，但是就高度危险作业而言，是不需要考虑加害人的过错的，所以无需也不应将受害人的过错与加害人的过错加以比较。

2、受害人与加害人双方遭受损害的情形

就双方过错互致损害时如何进行过失相抵以确定加害人的赔偿责任时，存在两种方法：（1）单一主义，即将加害人与受害人的损害相加，然后以该损害总额乘以加害人与受害人各自的过失比率，计算出他们分别应当分摊的损害。（2）交叉主义，指双方可以各就自己所遭受的损害向对方请求承担应当分摊部分的损害。

3、对加害人、受害人过错行为之外的其他因素所造成的损害是否分摊以及如何分摊

当加害人的过错行为、受害人的过错行为与其他因素结合而造成损害时，就该加害人与受害人之外的因素是否在过失相抵中加以考虑，其所造成的损害是否需要分摊等问题，值得研究。有人认为，在进行过失相抵时，只应当根据受害人的过失轻重决定过失相抵比例，进而减轻或者免除加害人的赔偿责任，受害人只对由自己的过失而造成的那部分损害承担赔偿责任，加害人不仅要对由自己过失造成的损害承担赔偿责任，还要对由于天气恶劣、道路状况不佳等因素造成的损害承担赔偿责任。笔者的观点是，应当根据加害人的过失与受害人的过失的比例来确定过失相抵率，当部分损害是由于存在于加害人与受害人之外的原因所引发的时候，该部分损害应当由双方按照过失相抵比例进行分摊。因为过失相抵的本质并非侵权行为责任的成立要件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性，它所参考的因素应当是与事故相关的各个方面的因素，其目的旨在实现“损害的公平分担”。[33]


注释：

[1] 朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民事法论丛》（第四卷），第400页，法律出版社1996年2月第一版。

[2] [德]克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，第648页，法律出版社，2001年版。

[3] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，第259页，中国政法大学出版社，2001年10月第1版；[德]克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），649页。

[4] 徐爱国：《英美侵权行为法》，第90页，北京，法律出版社，1999。

[5] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，第259页，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

[6] 史尚宽：《债法总论》，第303页，中国政法大学出版社，2001年1月第1版。

[7] 史尚宽：《债法总论》，第308页，中国政法大学出版社，2001年1月第1版。

[8] 邱聪智：《新订民法债编通则（上）》 新订一版 第228 -229页，中国人民大学出版社 2003年10月第1版。

[9] 程啸:《论侵权行为法上的过失相抵制度》,原文发表在许章润主编：《清华法学》（总第6辑），清华大学出版社2005年版，转引自“学说连线”，网址：//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2005-06-17-18896.htm 2005-7-11

[10] 龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，第117页，台湾中华书局印行1958年2月版。

[11] 曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，第560-561页，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

[12] 程啸:《论侵权行为法上的过失相抵制度》,原文发表在许章润主编：《清华法学》（总第6辑），清华大学出版社2005年版，转引自“学说连线”，网址：//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2005-06-17-18896.htm 2005-7-11

[13] 龙显铭编著：《私法上人格权之保护》，第117页台湾中华书局印行1958年2月版。

[14] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，第260页，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

[15] 我国台湾地区“最高法院”在1979台上字第967号判决中认为:“双方互殴乃互为侵权行为，与双方行为为损害之共同原因者有别，无民法第二百十七条过失相抵原则之适用。”详见邱聪智：《新订民法债编通则（上）》新订一版第229页，中国人民大学出版社 2003年10月第1版

[16] 曾隆兴：《现代损害赔偿法论》第561-562页，1998年11月修订第三版。

[17] 王泽鉴：《民法判例与学理研究》第一册第328-329页，中国政法大学1998年第一版。

[18] 王泽鉴：《民法判例与学理研究》第一册第367页，中国政法大学1998年第一版。

[19] 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第41页，人民法院出版社 2004年1月第1版。

[20] 德国民法第二七八规定：“债务人就其法定代理人及为其履行债务之使用人之过失应与自己过失，负同一范围之责任”。第二七八条应如何准用，判例学说见解互异，尚无定论，此为德国民法上数十年争论未已之重要问题之一，但德国司法实践中多持该立场。详见[德]迪特尔. 梅迪库斯著《德国债法总论》第518－520页 杜景林、卢谌 译 法律出版社 2004年1月第1版。

[21] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第79页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[22] [德]迪特尔.梅迪库斯著《德国债法总论》 第521页 杜景林、卢谌 译 法律出版社 2004年1月第1版。

[23] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第79页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[24] [德]克里斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，第673页，法律出版社，2001年版。

[25] [德]克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），第657页。

[26] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），353页；杨立新：《侵权法论》（上），第343－344页；朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第4卷），第437页，北京，法律出版社，1996。

[27] 史尚宽《债法总论》，第303页，中国人民大学出版社2000年1月第1版。

[28] 邱聪智：《新订民法债编通则（上）》 新订一版 第229页，中国人民大学出版社 2003年10月第1版

[29]曾隆兴：《现代损害赔偿法论》第572-573页。1998年11月修订第三版。

[30]曾世雄：《损害赔偿法原理》，第263页，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

[31]张新宝：《中国侵权行为法》，第420页，中国社会科学出版社1995年8月第一版。

[32]黄松有主编 ：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第46-47页，人民法院出版社2004年1月版。

[33] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，第217页，北京，法律出版社，1997。转引自程啸:《论侵权行为法上的过失相抵制度》。


参考资料：

1、《过失相抵论》，朱卫国著，载梁慧星主编：《民事法论丛》（第四卷），法律出版社1996年2月第一版。

2、《欧洲比较侵权行为法》，[德]克里斯蒂安?冯?巴尔著，焦美华译，张新宝校，法律出版社，2001年版。

3、、《损害赔偿法原理》，曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年10月第1版；

4、、《债法总论》，史尚宽著，中国政法大学出版社，2001年1月第1版。

5、《新订民法债编通则（上）》 新订一版，邱聪智著，中国人民大学出版社 2003年10月第1版。

6、《论侵权行为法上的过失相抵制度》, 程啸著，原文发表在许章润主编：《清华法学》（总第6辑），清华大学出版社2005年版，转引自“学说连线”，网址：//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2005-06-17-18896.htm 2005-7-11

7、《私法上人格权之保护》，龙显铭编著，台湾中华书局印行1958年2月版。

8、《现代损害赔偿法论》，曾隆兴著，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

9、《民法判例与学理研究》第一册，王泽鉴著，中国政法大学1998年第一版。

10、《德国债法总论》，[德]迪特尔.梅迪库斯著，杜景林、卢谌 译 法律出版社 2004年1月第1版。

11、《中国侵权行为法》，张新宝著，中国社会科学出版社1995年8月第一版。

12、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，黄松有主编 ，最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社 ，2004年1月版。 

  甘肃省民乐县人民法院  吴兴琦