随着法律意识增强和观念的转变，患者已从单纯地把一切托付给医师处置传统观念中解脱出来，开始关注自己的权利。但是，医师并未从“自己决定一切治疗的模式”中完全转换角色，尚未充分尊重患者的知情同意的权利，仍然过多地考虑自身利益和自我保护。在司法实践中，几乎所有的医疗纠纷都与医师未向患方尽到说明义务有关，有必要对医师未尽到说明义务的民事赔偿责任进行探讨。
一、说明义务的渊源

1、说明义务的由来

第二次世界大战后纽伦堡审判后通过的《纽伦堡法典》规定：“人类受试者的自愿同意是绝对必要的”，“应该使他能够行使自由选择的权力…，应该使他能够行使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够做出明智的决定。这要求在受试者做出决定前，使他知道实验的性质、持续时间和目的；进行实验的方法和手段；可能发生的不方便和危害；他的参与对他的健康和个人可能产生的影响。”[1]纽伦堡审判后，知情同意逐渐成为涉及人类受试者的生物医学研究中最受人注意的伦理学问题之一。这个原则也逐渐应用于医患关系，在随后运用知情同意理论的判例中无一不要求医师作适当的说明。

20世纪60年代，日本学术界提出了说明义务理论，此后个别判例偶然提及，医方说明义务逐渐形成司法观念。但它真正作为医疗损害赔偿侵权的理由，成为司法惯例，却是90年代的事情。[2]

说明义务有时被描述为信任、坦诚、良知的一种，它发端于法律意识到医患双方在力量或地位上失衡，这样处在权威的一方必须证明自己没有滥用权威，那就要求医师必须履行说明义务。“医师最了解患者病情”的传统观念，已被“医学治疗的前提是征得患者同意”的现代观念所取代[3]。

2、我国对医师说明义务的法律规定

医患关系从医学诊疗角度看存在明显的不平等性，不具备医学知识的患者承担着较大的风险，如对医学知识的欠缺、疗效不确定性等。但若仅以诊疗结果的成败课以医师的责任，对医师来说亦是不公平的。

医患关系从法律角度上看，医患双方是平等的民事法律关系主体，并具有医疗服务合同性质的法律关系。《执业医师法》第二十六条规定：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不良后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。卫生部和国家中医药管理局印发《病历书写基本规范（试行）》第十条规定：…因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。《医疗事故处理条例》第十一条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。从上述规定看，我国对患者知情同意权和医师说明义务规定是十分明确的，但对说明义务的内容和标准却涉及不多，在审判中亦未形成司法习惯。

二、说明义务的内容

1、说明义务的概念。说明义务是指医师对患者的患病的状况、诊治的方法、的效果、诊疗的风险、不治疗的后果、药物的毒副作用等事项，向患者或家属加以说明的义务。说明义务的确立，使患者在诊疗过程中，不再是被动接受治疗的客体，而是具有发挥能动作用的主体，这种强调患者主动性与尊重患者自决权的思想，正是说明义务的理论基础，也是说明义务的核心。

2、说明义务的范围。法律总是要求医师将知道或应当知道的，对治疗有价值的信息告知患方，便于患方能根据告知的内容，并按自己的意愿理智地做出治疗方案的选择。这就要求医师将诊疗行为中可能对患者造成机体侵害、危及生命、损害脏器功能、以及明显改变形体或容貌等后果时，应对该诊疗行为的侵袭范围、程度及不良预后等进行具体说明。但是，对于一般性、经常性的无明显侵袭损害或仅有轻微损害后果的诊治行为，医师可以不作说明，如注射、常规用药、血常规检查等，否则不利于患者治疗，也明显加重医师的工作强度。

在日本，对说明义务范围的确定起到重大影响的是最判昭和56年6月19日头部手术判例，该判例认为说明义务的内容有：①对患者疾病所作的诊断；②预定实施的手术内容；③手术所伴生的危险；④患者现有的症状及原因；⑤实施预定手术的效果及改善程度；⑥不实施手术将发生何种后果；⑦实施手术医师对不确定的危险因素的把握程度；⑧在发现不确定危险因素时的对策准备等。[4]该判例对医师应予说明的内容作了较详细的列举，几乎囊括了有关手术治疗的所有细节，为日本以后类似案件所遵从。该判例不足之处，在于未对已被现代理论和实践所接受的、患者可对手术治疗方法做出选择的情况，列入说明范围。

三、说明义务的标准

生命是无价的，医院是人们以生命相托的地方，是决定生命的地方，最有理由要求公开与透明，得到法律无处不在的关怀。医疗行为既有治疗疾病、恢复健康的一面，但亦有对人体侵袭的一面，这双重效应伴随着每一项医疗行为。因此，医院应当向患者提供足够的医疗信息。但是，病人所要求获得信息与医师所说明的或他应该说明的信息，以及如何说明等问题经常发生冲突，有必要对作何种程度的说明进行界定，这就是说明义务的标准问题。

1、说明义务的要求

由于医患关系在医疗上存在医疗信息不平等性，医师处于主导地位，故对医师的说明应有相应要求，以便患者的知情权得到充分的落实，亦可明确医师未尽到说明义务的法律责任。

（1）说明要形式适当。医师向患者说明可以采取书面、口头或其他形式。法律法规规定用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定书面形式的，应当采用书面形式。为了减少医患纠纷的发生，应视情采取相应的说明形式。①口头表示。病人可以通过与医师对话了解自己的病情，同意医师的治疗措施。口头表示主要适用于一些常规检查如胸透等，一些无危险的体表手术如体表的囊肿手术。在《医院工作制度》中，对体表手术虽然作了可以不签字的规定，但对于容貌有较大影响时，还是以书面形式更为合适。②行为表示。医师在诊疗过程中，对有关需要检查治疗项目对患者作了说明后，虽然患者未作书面或口头同意的表示，但以行为接受了医师建议，如患者拿了B超申请单即去交费接受检查等，以实际行动接受该诊疗行为。③书面形式。《执业医师法》、《医院工作制度》和《医疗机构管理条例》规定，对患者实施特殊检查或治疗、手术等，必须征得患者、家属或关系人同意并签字，对书面形式作了明确规定。书面形式表示，一般是医疗行为对患者明显加重经济负担或存在较大侵袭性损害和风险的情况下，需采取的说明形式。

（2）说明要通俗易懂。由于患者一般对医学知识比较缺乏，医学专业术语知道的并不多，若医师用专业术语向患者告知诊疗情况，患者不能理解，那只能是虚伪的表白并无实质意义，医师的说明也是不充分的。如麻醉意外一词，对具有医学知识的人其内含一听就明白，病人则大多数是不清楚的，故医师应对其麻醉意外的原因、临床表现、抢救措施及预后情况等做出解释。因此，医师不但应用通俗的语言来表达，必要时还要一步一步地解释。

（3）说明要客观真实。医师不能因为患者不懂医学就对患者胡乱说明。如有的为了取得患者手术的同意，将手术的风险说明得畸轻或避而不谈，对不手术的后果说得畸重，手术的效果说得特好，手术尤如“小菜一碟”；有的为了减轻责任，将手术风险说得十分严重，而对可以预防的措施轻描淡写，手术尤同“生死考验”。显然这样的说明是不客观不真实的，不符合医学原则的，患者的“同意”表示也不能说明是真实的。

（4）说明要指向明确。医师向谁说明病情，这一点我国法律规定是比较明确。但实践中，时有医患双方向谁说明问题，存在不同的认识而引发医疗纠纷。患者具有完全行为能力，可以向患者本人介绍；患者不具有完全行为能力的人或依病情当时患者无法表示时，可以向患者的法定代理人（监护人）或委托代理人说明；对于癌症患者需要采取保护性治疗措施的，可对其家属进行说明病情。《医疗机构管理条例》第三十三条规定：医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或者关系人同意并签字。条例不但要求取患者的同意，还必须取得其家属或关系人同意，即需双重同意。笔者认为，是否必须同时经其家属或关系人同意，应视情况而定，不能一概而论。

2、说明义务的程度

说明义务的要求解决了说明形式等问题，但并未对具体医疗信息的说明程度做出界定。日本学者提出四种学说。一是具体患者说。该学说认为医师对他的每位患者的具体情况应有所了解，对于患者重视何种信息能做出预见，则医师所应加以说明的内容就是他认为患者应该所重视、应该希望了解的信息。二是合理患者说。持该观点的学者认为，对一般处于该患者位置上的有清醒意识的人均希望了解的情况，医师应就他所知对患者做出说明。三是具体患者和合理医师两重标准说。同意该理论人认为，应考虑患者与医师两方面的因素。医师若能预见患者有意思决定表示重视该医疗信息，且该信息为医师所知道或应当知道时，医师对此类具有说明义务。四是合理医师说。该学说表明医师在自己基于具体医疗情况做出合理判断的基础上，对认为应当加以说明的情况做出说明。[5]

上述观点无不从医患法律关系主体角度出发，作为平等主体间的权利义务关系，不能偏颇一方，必须考虑双方的利益，并应结合具体的病人，对说明内容做出相应修正。无论从形式上还是实质上，第三种学说更趋理性。但该学说仍主要从医师角度出发考虑问题，对患者主观要求有较大限制一面，否定了患者享有咨询等权利。笔者认为，医师必须对个别患者感兴趣的问题进行说明，否则其说明义务是不充分的。如杨某婚后未生育，以患风湿性心瓣膜病、二尖瓣狭窄能否怀孕前往某医院就诊，该院检查后认为可行二尖瓣球囊扩张术，成功后可解除因妊娠引起的心功能不全。术前医师对可能出现麻醉意外、术后并发二尖瓣关闭不全等风险作了说明，患者表示同意手术。术中出现二尖瓣腱索断裂伴心功不全，转院行人工置换瓣膜术。术后被告知需终身服抗凝血药，不能再妊娠。杨某得知不能妊娠后果，以医疗过错提起诉讼。从本案中可以看到，尽管医院已将可能风险告知患者，但是医师忽视了该患者的特殊性。患者已明示诊治目的——能否妊娠，那医师必须将术后并发症是否影响其生育做出说明，这正是该患者最感兴趣的、最想了解的，况且这对医师来说是常识。显然，在这一点上，医师的说明义务是不充分的，已对杨某可能做出不手术决定产生重大影响，医院应承担告知不全法律责任。因此，笔者认为说明义务判断基准，除合理的医师标准外，还应与具体患者的主观要求联系起来，医师应尽量满足患者特殊说明的要求，否则权利义务将有失平等性。同时，说明判断的基准还应考虑到地区差异、医疗水平、医学知识普及并与患者权利意识等相结合。

四、说明范围的设想

不同的患者病情有所不同，采取诊疗措施不同，对说明的要求亦不同，医师对患者的说明范围也就没有固定的模式。上述判例是针对手术治疗所做出的说明内容，对其它治疗如使用有毒副作用的药物等，该说明内容显然不适合。我国的《执业医师法》、《医疗事故条例》及其相关配套文件，对说明的内容作了原则性规定。如医师应当向患者或家属介绍病情，对特殊检查、特殊治疗、手术、实验性治疗的目的、可能出现的并发症及风险，应当向患者做出说明，并获得患者同意等。结合当前普遍存在的滥检查、滥用药、收费不规范以及不顾条件地接诊，片面追求经济利益的医疗行为，损害患者权益现象时有发生的情况，应对诊疗过程中各个环节需说明的问题作一规范：

1、疾病检查的说明。医师应将有必要检查的项目列出清单并报价。对有多种方法可作为诊断的检查，还应分别做出不同说明，以便患者做出选择。医师还应对已做出或一时无法做出某疾病的诊断理由，需进一步检查的情况做出提示。

2、疗法选择的说明。随着医学发展，新的治疗方法不断出现，对同一疾病常有不同措施，医师应对不同疗法的异同点，禁忌症、治疗效果等方面做出说明，以供患者选择疗法。

3、药物使用的说明。应对药物的毒副作用，药理作用相近的药物价格，以及为什么要用昂贵药物的原因，使用进口药和国产药对治疗疾病的效疗及后果有何不同等做出说明。不能简单地问病人要用好的药还差一点药，影响患者的决定权。对某些药物还应做出相应的告知，如对高空、高速作业有危险的药物的特殊说明。

4、特殊检查治疗的说明。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条将有一定危险性，可能产生不良后果的；由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的；收费可能对患者造成较大经济负担的以及临床试验性等所需的检查和治疗，列为特殊检查和特殊治疗，并要求对其检查的项目、目的、可能出现的危险等作一一说明。

5、转诊义务的说明。医师还应对属于自己专门领域外的，本院或本人无法检查或不具备治疗条件的，应做出转医治疗的提示说明；若开展某项业务经验不够，有比本院或本人对治疗该疾病有更好的医院或医师，应向患者做出介绍，以供患者选择是否转院治疗。

6、注意事项的说明。对患有传染性疾病的患者，应告知病人如何防止传染他人，并应对前来探望的人，告知可能患同样疾病的可能性以及探望时的注意事项。

7、拒绝诊疗的说明。医师在诊疗过程中遇到拒绝治疗和检查的，应对治疗和检查必要性做出说明，并对不接受的后果做出解释。

8、改变治疗措施的说明。医师在诊疗过程中，病情发生变化，需改变治疗方案的，应及时告知患者并说明变更治疗的理由。

9、使用医用材料的说明。因治疗需要，有时患者需借助各种医用材料进行治疗，医师应对不同材料的品质、价格、性能、作用等作比较说明，以供患者决断。如内固定用的钢板进口的与国产的价格相差数倍，但它们的作用是一致的，故此项说明是必要的。

10、回避不良后果的说明。医师对能预见到的不良后果，应对如何防止后果发生进行指导，以求得患者及其亲属的支持，如对神经损伤的病人，为防止肢体萎缩必须加强功能锻炼等做出指导性说明。

11、手术治疗的说明。当前手术说明通常采取术前谈话的形式，上述判例的说明内容可以参照进行，但还应对术后的注意事项等做出说明。

12、结束治疗的说明。针对不同的治疗情况，医师应对不能治疗或没必要治疗的情况做出说明，以患者决定是否终结治疗，医师还应对治愈情况做出指示，以免患者进行不必要的治疗。

13、误解后的补充说明。在诊疗过程中，有时医师治疗并无过失，只是治疗中未对正常治疗的有关问题做出说明而发生误解，此时医师事后做出补充说明是必要的，可以避免不必要的损失。如某患者患有胆脂瘤型中耳炎，依病情手术治疗时需用一医用胶片作隔离鼓室用，但未对此作说明。因第二次手术提及有胶片取出，患者认为手术遗留有遗物而引发纠纷，这种情形下医师必须对此作补充说明，否则由此扩大的损失医院难脱其咎。

五、说明义务的例外

在诊疗过程中，医师有义务将医疗信息以合理的方式向患方做出说明，但并不是所有情形都必须向患者告知或同意，也有例外。

1、保护性诊疗。当做出说明的内容对患者治疗产生不良后果时，可以不向患者说明，但应当向患者家属或关系人做出客观真实的说明，以取得支持或配合治疗。如对患有不治之症的病人，可以不说明，以防止患者精神受到打击而不利于治疗，对此《执业医师法》等法律法规作了明确的规定，说明应当避免对患者产生不利后果。

2、紧急性治疗。说明的目的在于更好地保护患者的合法权益，如因情况紧急来不及取得患者或关系人的有效同意，而不采取紧急措施，将丧失患者生命或造成患者严重不良后果时，为了患者的利益可以不作告知同意，但应按规定办理相关的批准手续。这与《执业医师法》第二十四条规定，医师必须对危急患者实施紧急措施诊治，不能拒绝急救处置的强制性义务是相一致的。

3、自动放弃知情权。在诊疗中，有的患者基于医学知识的缺乏，文化教育的限制，对医师的处处信赖，将自己完全托付给医师，病人根本不想知道太多的治疗信息时，医师可以不做出说明。但亦不能完全否定患者的知情权，医师仍应对重大事项做出相应说明。

六、违反说明义务的赔偿责任

《执业医师法》、《医院工作制度》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》等都对医师的说明义务作了规定，应当说在医疗活动中尊重患者知情权的法律依据是充分的。法律法规对其行政责任和刑事责任作了相应的规定，但并没有关于违反说明义务医院应如何承担民事法律责任的规定，审判实务中难以形成共识，有的以没有履行说明义务即课以赔偿责任；有的以过错兼结果论，如果无损害后果即不承担赔偿责任，反之要承担赔偿责任，这样处置存在较大的随意性，宜进一步加以规范。

1、举证责任的分配

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，对医疗侵权案件适用举证责任倒置原则，其核心在于落实知情同意权问题，针对具体的说明义务的举证责任可作如下分配：

患方应提供侵权的证据：①医师实施的诊疗行为在取得病人同意之前，没有向患者或关系人告知应当说明的不良后果或风险；②如果病人或关系人知道这一医疗不良信息的存在，他不会同意该项治疗；③该不良后果或风险确实发生了。

医方应提供免责或减轻责任的证据：①患者所指的不良后果或风险显而易见，患者或关系人知道或应当知道该不良后果或风险的存在；②如果完全告诉病人这一不良信息，将会有损于他的利益（如情绪恶化）；③情况紧急，该治疗是必须立刻采取的，否则有损患者重大利益，且当时无法征得病人或关系人的同意；④法律法规规定不需说明的情形；⑤不良后果与不说明无因果关系或与其它因素有关；⑥不良后果没有其它疗法可以避免等。

2、违反说明义务法律责任的界定

有的认为只要医师没有做出说明的，就表明医师有能力避免该损害后果或风险的发生；若能预见的风险出现了，则医院就应对未说明的损害后果承担民事责任。显然这只是单纯考虑说明义务未履行的情况，确定相应的民事赔偿责任，应从两者之间的因果关系加以确定：

（1）未说明是损害后果的直接原因。医师对在诊疗过程中能通过患者配合治疗等方式防止损害后果发生的，而医师未对患者做出说明，则医方应完全承担该损害后果的赔偿责任。如某患者股骨骨折髓内针固定，骨折达临床愈合后，予以手术拨除。术后医师应向患者告知在近段时间内不能负重等注意事项做出说明，以防止再次骨折发生。若医师未说明，结果患者因负重而骨折，那医院应对再次骨折损害承担赔偿责任。

（2）未说明不影响患者选择治疗权。医师虽未履行说明义务，但该说明义务未影响患者决定应实施的诊疗行为时，可视情形确定民事责任：①若未说明的诊疗行为无损害后果、对患者无损害、不增加患者经济负担或治愈了患者疾病，则医院不应承担赔偿责任。如患者因外伤致肾破裂，在手术修补时，发现患者阑尾脓肿，顺便予以手术切除，医师虽对此未说明，但该处理对患者有益并无害处，亦无损害后果，医院无需承担赔偿责任。②若医师未说明的事由，对损害的后果无因果关系，亦未扩大损失，医院当然对此损害后果不负责任；③若因医师未说明，致患者损失扩大或损害后果形成，医院应对此应承担主要或全部的赔偿责任。

（3）未说明影响了患者治疗决定权。医师对某项诊疗行为的并发症或某风险未作说明，且该说明足以影响患者对诊疗做出决定的，未说明的情形正好发生。可以根据不同情况，确定适当的赔偿责任：①若该损害后果用其它治疗可以避免的，则医院应对损害后果及其实施的诊疗承担全部赔偿责任；②若损害后果用其它方法无法避免的，且该治疗又必须的，不治疗的损害大于现在的损害，医院对实施的诊疗行可不承担或承担较轻的责任；③若损害后果用其它方法无法避免的，该治疗虽不是必须的，但现在的损害小于不治疗的损害，医院可不承担或承担较轻的责任；④若损害后果用其它方法无法避免的，现在的损害大于不治疗的损害，医院应对实施的诊疗承担主要或全部赔偿责任，超过损害部分承担全部责任；⑤若现在的损害后果与不治疗的后果相当，医院对实施的诊疗行为承担全部或主要的赔偿责任；⑥若其它方法虽然不能完全避免该损害后果的发生，但其它方法的损害程度较现在的损害后果轻，则医院应对实施的诊疗承担主要责任，对超过损害部分承担全部责任等。

只有认真分析违背说明义务与损害后果之间的因果关系，才能正确界定民事赔偿责任，那种只看到未说明的后果，不联系不治疗后果、其它治疗能否避免损害后果、是否必须治疗等情形，仅以现有的损害后果课以医院赔偿责任，对医院是不公平的，因此，审判实务中对说明义务的责任应视具体情况确定。

3、说明责任应注意的问题。

正确地合理地判断诊疗过程中说明责任，对妥善处理医疗损害赔偿问题十分关键，在司法实践中还应注意以下问题：

（1）医疗水准问题。不同地区的经济文化、医疗设备、医疗技术发展水平不尽一致，医方受其主、客观条件的制约，不同的医师对同一疾病可能做出不同诊断、不同治疗措施和不同的说明。在认定其说明责任时，还必须与其诊疗行为是否已尽到注意义务，是否及时转院等因素综合考虑。同时也只能就医方按照诊疗当时的病情、诊察做出合乎医学专业标准的说明，不能以事后结果来判断是否存在过失，并课以责任。

（2）患者陈述病情因素。在医患法律关系中，强调最多的是医师的说明义务是否恰当，忽视了医师也有知情的权利，即病人有及时向医师陈述真实病情，反映病情变化义务。若因患者没有及时全面真实反映病情，医师无法及时准确获得患者相应的医疗信息，导致医师说明不充分或不准确的，患者本人应承担相应法律责任。

（3）数家医院诊疗问题。有的患者经常在多家医院诊疗，患者与各家医院确立了相应的权利和义务关系，各医院的接诊医师就应根据就诊时病情做出相应的说明或指导。若知道上一家就诊医院已对有关情况做出说明，认为没有其它补充的，可以不重复说明；但病情有变化时，仍应作相应的说明。如果各家医院都建议实施某诊疗行为，但均未对某种可能的风险作说明，一般应由最终实施该行为的医院承担未说明的责任，其它各家医院可以不承担责任；若各家医院对不治疗的后果均未作说明，致使患者失去治疗时机，造成不良后果，各医院应对其未说明所起作用大小，分别承担相应法律责任。

医师的说明义务，不只是一种形式。对患者来说，是加强对自己未来的自我责任；对医师来说，是义务，也是法律责任。而说明义务的内容，与患者的文化、智力水平、疾病的轻重缓急，与医师的医疗水平、医疗发展等因素有关，因此，确定说明义务的民事赔偿责任问题，是一个十分复杂的问题，有待进一步去分析、去解决、去研究。

参考文献：

[1]邱仁宗 卓小勤 冯建妹.病人的权利,北京医科大学/中国协和医科大学联合出版社,1996.8:56

[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究,北京:法律出版社,2001.7:169

[3]何恬.患者的自决权和医生的告知义务.法律与医学杂志,2002,8(3):146

[4]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究,北京:法律出版社,2001.7:173

[5]( 日)稻田龙村.说明义务,根本久编，第195页

 浙江省金华市婺城区人民法院  包大进