关于雇主追偿权，我国《民法通则》没有规定，在最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第四十五条中，规定了雇主责任的程序法内容，但是其实体法的司法解释则一直空白。2003年12月29日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，明确了雇主追偿权。笔者认为，对雇主追偿权在立法上应设计为：“雇员在执行雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担替代责任；雇主在承担了侵权责任后，对在执行职务活动中有故意或者重大过失的雇员有权进行追偿。”其理由，笔者拟从以下三个方面问题进行分析和阐述。
一、关于雇主追偿权行使的基本依据———雇主责任的立法设计

最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第九条，既规定了雇员在从事雇佣活动中致人损害时的雇主的替代责任，也规定了雇员因故意或者重大过失致人损害时雇主与雇员的连带赔偿责任。笔者认为，应删除连带责任的规定。其理由：首先在立法草案建议上，杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第七十八条第二款关于雇主责任的立法理由中，主张用人者本来就有替代责任和连带责任两种立法例，而采用连带责任形式解决雇主责任问题的德国立法例已经受到实践的挑战，并不是最好的解决办法。所谓替代责任，是指责任人为他人的行为和为人的行为以外的自己管领下的物件所致承担的侵权赔偿责任。其理论依据主要有民事责任的财产性、权利义务相一致原则、公平原则和加重社会责任的理论。立法设计为雇主的替代责任，符合我国社会主义法治理念公平正义的价值追求，体现了我国和谐社会构建中以人为本、保障民事主体民事权利和保护弱势的理念。对雇主责任，有的适用替代责任，有的适用连带责任，造成了相同的法律制度之间的混乱和不和谐，而实际上，替代责任已经足以保证受害人能够获得赔偿。其次，雇员在执行职务中故意或者重大过失致人损害，如果雇主与雇员没有共同的过失，责令他们承担连带赔偿责任，加重了雇主的责任，不利于雇员加强自我约束，易使雇员淡视注意义务，恣意妄为。虽然雇主对雇员有疏于选任、管理、监督的过失，但雇员的故意或者重大过失与雇主不属于共同的过失，要求雇主承担连带赔偿责任缺乏充分的理由。

二、关于雇主追偿权行使的另一条件————雇员过错的立法设计

杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第七十九条中主张，雇主在承担了侵权责任后，对在雇佣活动中有过错的雇工有权进行追偿。提出了雇主行使追偿权的另一个条件是雇工须有过错，在建议稿第二条对过错的解释为故意和过失。故意是指行为人有意造成他人损害，或者明知其行为会造成他人损害仍实施加害行为；过失是指行为人由于疏忽或者懈怠，对损害的发生未尽合理注意义务。笔者认为，应将过失区分为重大过失和一般过失，重大过失是指行为人极端疏忽或者极端轻信的心理状态，疏于特别注意义务或者违反法定注意义务；一般过失是指一般人在通常情况下的过失，没有达到一般诚实善意之人或者理性人应当达到的注意程度。雇主只对从事雇佣活动中有故意或者重大过失的雇员有权追偿。其理由：首先体现在过失相抵原则。雇员为雇主服务和创益，雇主负有选任、管理、监督雇员的义务，对损害的发生亦有过失，如果将雇主追偿的另一条件，也就是雇员的过错程度规定为一般过失，有失公允。其次，将雇主追偿权限于雇员故意或者重大过失，一方面有利于加强雇主对雇员一般过失致损的预防、管理和监督，防微杜渐，加强对雇员选任时的注意义务。另一方面有利于加强雇员责任心，促使雇员谨慎行事，遏制雇员侵权行为的发生。再次，基于报偿责任，雇员的行为本应由雇主承担，只是在雇员对损害的发生主观恶性较大时，才可以要求雇员赔偿。

三、关于雇主向雇员追偿的内部责任份额————司法解释明确的设计构想

对于雇主追偿的数额，也就是雇主与雇员内部的责任份额如何确定，现行的最高人民法院司法解释未作规定，立法上也不必作太过详尽的规定，从目前适用人身损害赔偿司法解释雇主追偿案件司法实务来看,虽然此类案件较少,但全国各地法院司法实务当中理解不一,追偿数额差距较大,因此,为利于司法实践,可由最高人民法院结合立法精神和司法实务反映的问题，作出司法解释，明确概括式的依据。

笔者认为，可列出下列因素作为法官裁量时考虑：一是根据公平和利益平衡原则来确定。我国民法通则第四条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的收益是雇主开出的固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大商业效益。因此，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分雇主追偿数额。当然，对一些损失较小，雇员主观恶性大的赔偿，不排除雇主全部追偿的可能性。二是根据雇主与雇员的过错程度进行区分。最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意、重大过失和轻过失，但罗马法区分过错程度旨在为了确定加害人是否承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例。雇主过错的内容，表现在对雇员选任、监督、管理疏于注意义务的程度上，雇员过错即其故意或者重大过失，对此进行比较确定各自的责任，确定雇主的追偿份额。三是根据其它情况确定。如雇主购买了相应保险，损害赔偿已转由保险人负担，对此损失不发生追偿问题，以体现民事责任的补偿功能。但是如果法律规定雇主应当为雇员购买保险而未购买，发生的损失本来应向保险公司转稼，但这部分损失因雇主过错则只能由雇主自行承担，不能向雇员行使追偿。

参考书目：

1、杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》 人民出版社出版 2004年5月第1版

2、杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》 法律出版社出版 2007年7月第1版

3、王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》 中国社会科学出版社 2004年2月第1版

4、汝伟：《雇主对外赔偿后的追偿权》 2006年5月16日 中国法院网法治论坛

5、刘长会：《试析雇主追偿权的行使》 2007年4月25日 中国法院网

 安徽省界首市人民法院  朱建军