我国民营企业法律保障探析——周素文
【内容摘要】民营企业在我国经济社会生活中占据着越来越重要的地位，但是民营企业又同时面临诸多的风险及危机，其合法权益经常受到各方面的侵害，主要表现在企业身份遭到歧视、财产权利得不到保障、市场的不平等待遇等。究其原因主要有自身原因、社会原因、国家司法方面的原因等各方面。本文主要分析民营企业合法权益受侵害的具体表现以及如何从法律上予以保护，探讨如何防范民营企业运作中的法律风险以及建立危机处理的机制。
【关键词】民营企业；企业权益；法律保护
提起我国的民营企业，大家知道，它在中国近代的发展经历了一个被外国资本和官僚资本压迫到与官僚资本和外国资本结合、一个在夹缝中求生存、在困难中求发展的不平凡的经历。一九四九年新中国成立后，国家又对民营企业进行了渐进性的社会主义改造，民营企业一度在中国大陆失去了其应有的地位和创造力。改革开放以来，我国社会主义理论取得重大突破，特别是邓小平理论，科学的回答了什么是社会主义以及如何建设社会主义的问题，“三个有利于”标准的提出更是使民营企业找到了发展的广阔空间。民营在国民中占据了越来越重要的地位，发挥着越来越重大的作用。在东南沿海的一些经济发达地区，民营经济甚至成为当地经济的主力军。我国为了适应经济发展的大潮，及时反映社会经济发生的深刻变化，对民营企业的法律保护日益看重，甚至我国的宪法也在着重强调了公有财产的神圣性的前提下，强调了对私有财产的法律保障。
一、民营企业合法权益受侵害的具体表现
民营企业在迅猛发展的背后，因为体制的、传统的等各方面的原因，也暴露出自身一些先天的不足，这其中尤为突出的表现就是企业家的法律意识不强、法制观念淡漠、依法维护自己合法权益的手段和能力欠缺。同时改革开放的历史也证明，市场经济首先是法制经济，企业的一切经营活动必须置于法律的框架之下，企业存续、发展过程中的一切纠纷必须以法律的手段规范、调整和解决，任何期望通过政治的、家族的甚至暴力的方式解决纠纷的想法都从根本上违背了法制经济这一历史大趋势，或许可以一时奏效，但对一个成功的、负责任的企业家而言，必须具有战略眼光，未雨绸缪，主动把握历史大势，顺应历史潮流。综合分析起来，民营企业经营中存在的主要问题有：
（一）民营企业产权的纠纷
产权经济学的创始人科斯指出：“产权是一种权利，是人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。”从法律上来说，产权是人们对某种具有使用价值的资源所享有的一系列权利束。张五常曾经认为，权利和交易成本是一个硬币的两面。有什么样的权利结构就会有什么样的交易成本，权力的结构决定着交易成本的结构。有效率的产权应是竞争性和排他性的，它需要进行明确的界定，从而减少不确定因素和降低机会主义行为，达到降低交易成本的目的。没有一个产权界定明晰的产权结构，民营企业的财产将会陷入不安全的境地之中，因为明确的产权是民营企业财产安全的源头保证。如果没有产权的源头界定，民营企业的发展就存在目标的收获计划，这显然不利于民营企业的进一步扩张与发展。在第一代民营企业发展之初，出于对未来政策的担忧，几乎都选择了“权利依附性”的发展模式，“挂靠”、“戴红帽子”的做法极为盛行。这种做法却埋下了产权模糊的法律隐患。比如，某些私人投资兴办的企业在法律形式上注册为乡镇集体企业，当企业发展到一定阶段，由于种种复杂的原因，当然最根本的还是利益原因，政府便依法收回，使之成为真正的集体公有财产。民营企业家往往缺少实现的法律认识，产权难以得到有效的保护，结果只能忍受着巨大的损失。因此，民营企业要获得扩张和发展，就必须解决产权问题。随着建立现代企业制度的提出，产权明晰作为一个首要的目标，民营企业的产权问题，也因此得以在现代产权制度之下提上日程。近年来，各地普遍开始重新界定产权，摘掉“红帽子”，进行产权制度改造，这是意识到明晰产权的重要性而开展的预防性措施。但是民营企业产权的明晰还需要做好各方面的配套措施，在法律建设上体现为三个层次：首先是在宪法层次，通过确认制度性、原则性的法律，为民营企业提供宪法的最高法律保障。二是程序性法律，明确在民营企业产权界定过程中各类细节问题，确保程序正义。三是操作性细则，根据民营企业长期以来的产权纷争若干类问题，提出具有可操作性的法律依据，从而推进产权界定工作，帮助民营企业走出产权的困境。
(二) 市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。例如，在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。２００２年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：１.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；２.我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；３.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；４.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
国家在立法方面，对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，对民营企业保护方面存在不足，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先，民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
（三）司法、执法方面的原因
司法、执法方面的原因民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管２００１年８月１３日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，赤裸裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的政策和法律措施
（一）国家宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其宪政的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯，私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的，应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利，公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后，应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改，清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）国家司法保护
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权、经济利益表达权、政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题时都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
（三）整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃避债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
四、完善我国民营企业法律保障体系的建议
从我国目前的情况来看，完善民营企业的法律保护，应当树立以下两个理念和警惕三种不良倾向。
（一）树立平等主义的理念和差别化保护的理念
1、平等主义的理念。事实上，我国的企业立法非常复杂，几乎可以认为，有多少种企业，就有多少种企业立法，并且我们对企业的分类标准不一，有的是按企业所有制的性质进行的分类，如：国有企业、集体企业、股份制企业、合伙企业、个体工商企业、外资企业；有的则是按照企业的组织形式进行的分类，如：公司企业、非公司企业；有的甚至是按照企业所从事的业务类型的分类，如：外贸企业、航空运输企业、“三来一补”企业等等。分类标准的不一，反映在对企业的立法上，也是纷繁复杂，令人眼花缭乱。加入世贸之后，专家学者几次呼吁要彻底改变按照企业的所有制性质进行立法的旧模式，而应当按照世界各国通行的做法，区分不同的企业组织形式进行立法，这种改革不仅具有理论上的意义，同时在实践当中，也可以有效的避免国有企业在国际市场上受到的不公平的待遇。
所谓的民营企业并非一个严格意义上的法律范畴，而是社会学家和经济学家在独特的经济转型时期提出的一个概念，如果从法律上仔细分析，民营企业应当称之为民有企业更加准确，或者称之为私有企业更能够说明其本来面目，由于我们刻意的去淡化企业的所有制性质，所以将私有企业带上了一层温情脉脉的面纱，而称之为民营企业。可见民营企业的称谓更多的是从所有制的性质上进行的企业类型的划分。我们市场经济的理念就是要求市场主体的平等，就是要变身份的社会为一个契约的社会，因而以往的以企业的不同身份进行立法的模式已经成为市场经济的阻碍，我们主张的民营企业的法律保护应当是立法上对民营企业与其他所有制性质的企业不做区分的平等保护，而不是个别化的不平等保护。
2、差别化保护的理念。既然我们强调民营企业与其他所有制性质的企业平等保护的理念，那末，我们如何看待世界各国普遍存在的一些鼓励民营经济发展的立法呢？日本的经济发展如此迅速，与其推行的一系列的促进中小企业发展的立法是分不开的，在我国，也有一些官员和学者意识到这一举措的重大意义，各地方政府更是相继推出了一些促进民营经济发展的措施。那么，如何评价这些措施呢？“法律在不丧失其基本价值的同时，还能与时代一起前进。”我们在密切关注由身份到契约的运动进程中，还有一个不容忽视的与其相反的运动，那就是由契约到身份的运动的似乎从来没有停止过，我们的法律从来没有忽视对劳动者的关心，对消费者的特殊照顾，发达国家的企业立法似乎也从来没有否认过对不同类型的企业应当给予不同的保护。因此，我们说由身份到契约的运动历程是社会的巨大进步，它打破了封建的身份社会的法则，催生了资本主义；而在此之后的由契约到身份的运动同样不容忽视，它推翻了现实生活中人人具有同等的能力的假说，赋予了社会弱者更多的法律关怀，其巨大的进步意义已经不容置疑。我们提倡的民营企业应予特别保护的理念实质上就是建立在民营企业相对于其他类型的企业比较脆弱这一现实基础之上的，我们的国有企业身披“国字号”的外衣，外资企业有优惠政策的支持，而弱小的民营资本根本无法与前二者在市场上进行公平的竞争。因此，笔者在此也提倡对民营企业给予法律上的关注，但这种关注或者保护应当是建立在使民营企业不受岐视，能够达到与国有、外资企业同等对待的理念之上，如果偏离了这个理念提倡所谓的民营企业的法律保护只会人为的制造市场主体的不平等，对我们的社会主义市场经济建设百害而无一利。
由身份到契约的运动与由契约到身份的运动是两个并行不悖的潮流，前者打破身份之差别，对市场的催生贡献甚巨；后者破除了市场主体实质公平的抽象假设，意识到平等背后的实质不平等，主张对市场弱者给予适当的同情和保护，对于建立实质的社会公平和市场经济的正常运行意义重大。对民营企业的保护，我们一方面应当坚持市场主体平等这一要义，另一方面必须清醒的意识到在我国转型时期，市场主体的绝对平等还只是一种不切实际的假设，尤其在意识形态上的压力依然象不散的阴云笼罩在民营企业的头上，因而我们主张对民营企业给予适度差别的法律保护也是对我国现实状况反思基础之上的反应。
（二）我们要警惕目前社会上存在的三种不良倾向：
1、以政策取代立法的倾向。有些地方政府出于地方局部利益的考虑，千方百计通过各种途径促进民营企业的发展，有的甚至提出给予民营企业税收优惠、贷款优惠，创办企业手续从简、验资从宽等措施。这些举措其动机无可厚非，但我们也应当清醒的认识到税收优惠与否只能由国务院决定；地方政府给予所谓的贷款优惠可能存在干预银行贷款自主权的嫌疑；创办企业手续从简、验资从宽可能会与《公司法》的规定相背离。我们在给予民营企业法律保护的时候应当注意这种不良倾向。 (
2、对民营企业不法行为普遍淡化的倾向。我们在倡导对民营企业进行保护的同时，也应当警惕保护民营企业并非对民营企业的一些违法行为置之不理。时下，我们一些地方领导为了表示其保护民营企业的决心，对一些民营企业违反劳动法、产品质量法、税法、海关法的不法行为网开一面，表面上看是保护民营企业，实则危害社会公平，违背市场规则，长远看对民营企业的发展也百害无一利。
3、要求民营企业承担过多的社会责任的倾向。
企业的社会责任是近年来在西方发达国家兴起的一种新型的法学及社会学的理论，但实际上在我国企业的社会责任一直没有被忽视过，甚至“企业办社会”还成为国有企业的一大弊病被学者所批判。与我国企业承担过多的社会责任不同，在西方，企业的赢利性是其本质属性，企业对社会的责任从来不受重视，及到资本主义的一些弊端被充分暴露之后，人们才意识到企业不应当仅仅成为私人赚钱的工具，还应当负担一定的社会道义上或法律上的责任。我国的民营企业与国有企业不同，在发展之初就没有负担太多的社会包袱，但时至今日，对民营企业课以社会责任的实例屡屡见诸报端，有的是出于民营企业本意，无可厚非，但相当部分则是民营企业基于某种压力使然。国有企业办社会的前车之鉴不远，民营企业又有重蹈覆辙之趋势，确实不能不引起我们的警觉。
民营企业的法律保护在时下已经成为一个时髦的话题，各地、各部门推出的招术异彩纷呈，其中当然不乏一些真知灼见，但也出现了一些未经理论上的认真分析和整理，对社会、国家百害无一利的举措，这一切都确实到了应当反省的时候了。而法律理念上的反思和整理是指引我们继续前进的明灯，正是基于这一点，本文才从法律理念的角度做了一个粗浅的分析，不当之处，还望各位读者批评指正。
作者简介：周素文，法学硕士，国家法官学院经济法专业学员，中华全国律师协会会员，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人律师，联系电话13661668586 。
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【参考资料】
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