一、证券侵权民事责任的特殊性
证券侵权民事责任属于民事侵权责任的一种，与民事侵权责任并没有本质的区别。但是，由于证券侵权行为发生在一个特殊的市场——证券市场，证券发行和交易与一般的交易有所不同，因而，证券侵权民事责任具有一定的特殊性。具体而言，主要体现在以下几个方面：

第一，由于证券市场投资品种本身是一个价值符号，其价格受利率、汇率、通货膨胀率、所属行业前景以及经营能力和投资者心理等诸多因素的影响而具有高度的不确定性；特别是证券市场中大量存在的投机行为，更是加大了市场的不稳定性和价格的起伏。证券市场是个高风险的市场，可以导致价格波动进而引起投资者损失的因素很多，证券侵权行为往往和其他风险因素共同作用导致投资者受损，有时还会搀杂投资者自身的因素，因此，证券民事责任的认定非常复杂。

第二，证券侵权民事责任发生在一个非面对面的交易市场。与普通市场面对面的交易形式不同，证券交易的买卖双方是根据挂牌证券价格进行报价，通过证券交易所电脑主机根据价格优先、时间优先的规则瞬间撮合完成交易的。在这种即时、快捷、不确定的大量交易中发生侵权行为，行为人和受害人没有直接的联系，甚至根本不知道交易的对方，受害人众多且人数不确定。

第三，一般侵权行为所造成的损害，侵权行为和所造成的损害之间的关系一般比较直观，然而，证券侵权行为涉及面广、手段隐蔽、技术含量高，不易被发现。证券侵权所造成的损害具有受害人难以确定、损害数额难以确定、因果关系链条绵延、被告行为的可归责性与所致损害范围多不成比例的特点。[1]


二、证券侵权因果关系的举证难题

法谚曰：“举证责任之所在，乃败诉之所在。”举证责任的分担直接关系到当事人的实体权利的实现。举证责任分配的学说发端于罗马法。罗马法理学家保罗斯从“一切推定为为否定者的利益”的格言中引申出来“提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”的原则。这一原则与拉丁格言“谁主张，谁举证”一脉相通，不仅成为大陆法系中“主张消极事实的人不负举证责任”学说的渊源，而且对英美法系国家分配举证责任的理论和实践产生了深远的影响。[2]

根据民法中关于意思表示的一般理论，构成欺诈必须具备以下条件：（1）有欺诈人的欺诈行为。（2）欺诈人必须有欺诈的故意。（3）须表意人因欺诈人的欺诈而陷入错误。（4）须表意人因陷入错误而为意思表示。其中表意人因欺诈而陷入错误并进而为意思表示的过程在美国的证券法律理论与实践中被称为“交易因果关系”和“损失因果关系”。具体而言，证券侵权责任的交易因果关系是指投资者由于信赖了侵权行为人的欺诈行为而进行了证券交易，如果没有侵权行为人的欺诈行为，交易便不会发生；损失因果关系是指该交易造成了投资者的财产损失。交易因果关系和损失因果关系是事实因果关系和法律因果关系在证券侵权中的体现。依据一般的举证原则，交易因果关系和损失因果关系的举证责任应该由原告承担。但是，由于证券市场以及证券侵权民事责任的特殊性，原告在证明这两个层次的因果关系时面临着巨大的困难。

（一）交易因果关系的举证难题

根据前文的论述，如果原告的投资决策并非由于信赖了被告的欺诈行为，或者原告明知被告欺诈行为的真相仍为交易，根据“but for”规则应认定不存在交易因果关系。由此可见，原告欲证明交易因果关系的存在，一般需要证明自己“信赖”了被告的欺诈行为。实践中，对待信赖和因果关系本身之间的关系问题，主流观点认为，信赖与因果关系虽然不是同一层次上的概念，信赖只是证明因果关系的一种方法而已，但从事务之间的逻辑联系来看，信赖是当事人投资损失的必要但不充分的条件。[3]此种信赖关系的确认需具备两个条件：第一，原告相信了被告的欺诈行为，也即原告在进行交易时并不知道被告的行为具有欺诈性。第二，原告作出投资决定是基于此种“相信”，也即如果知道被告的行为具有欺诈性，原告将不会做出此种投资决定。从举证的角度来看，欲符合以上两个条件，原告一般应从以下几个方面举证：第一，原告应该接触到并知悉被告的欺诈行为。第二，原告相信了被告的行为并且此种“相信”程度之深足以使原告据此作出投资决策。第三，原告的这种信赖是合理的，不具有重大过失。然而，在证券赔偿诉讼中，要求原告证明这些情形是十分苛刻的。

首先，从待证事实的性质来看，信赖是一个典型的主观判断问题。原告产生信赖的一系列过程中搀杂着原告的心理因素，心理是个难以捉摸的东西，对之如何加以证明和确认一直以来都是个难题。对此，只能采取将主观问题客观化的方法，借助一些外在因素来加以证明和确认，在被告隐瞒信息或者出现重大遗漏时信赖更是难以证明。

其次，如前文所述，证券交易的突出特征在于其具有非面对面性。证券市场主体众多，通过交易所电脑主机撮合完成交易，买卖双方互不见面。在此种交易模式下，如欲证明因为“信赖”他人或第三人的虚伪、欺诈行为而进行证券交易无异于强人所难。在集团诉讼模式中，欲分别证明单个的信赖几乎是不可能做到的。

最后，在现代的证券市场，在很多情况下，一般的投资者并不会去花时间和精力阅读关于上市证券的所有公开信息，他们更多的是通过专家对证券的评价以及证券价格的走势来决定其投资行为。因此，很多投资者并没有阅读过载有虚假信息的披露文件。

（二）损失因果关系的举证难题

交易因果关系的功能在于证明被告的欺诈行为诱使原告从事了证券交易，它并不能说明证券交易给原告带来了损失。如前所述，损失因果关系（法律因果关系）的本质在于损害赔偿范围的确定，因此，原告还需要证明损失因果关系才能使自己的损失得到赔偿。在证券市场这一特殊的市场条件下，证明损失因果关系也是当事人在证券赔偿诉讼中面临的难题。

首先，如前所述，证券市场是个高风险的市场，证券价格的波动会受到多重因素的影响，这些因素可能是利率、汇率、通货膨胀率、所属行业前景以及经营能力和投资者心理等。当证券价格波动引起投资者损失时，即使是专家也未必能够清楚的区分各种不同因素对证券价格的影响程度，作为一般的投资者，更是无法将证券侵权行为造成的损害与其它因素造成的损害相区分。

其次，在证券市场中，虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法行为往往是交织在一起的，在一个案件中可能同时发生、共同造成投资者的损失。加之这些行为表现形式多样、手段隐蔽，对于任何一类证券民事赔偿案件来说，因果关系的证明都十分复杂，证明难度很大。

最后，证券侵权行为所导致的损害相比一般侵权行为所导致的损害更具复杂性。证券侵权行为所导致的损害是纯粹的经济损失，这种损失的特点是受害人众多、损害数额难以确定。

此外，从收集证据的能力和距离证据的远近来看，无论是交易因果关系的证明还是损失因果关系的证明，原告的举证压力都是巨大的。证券市场是个信息严重不对称的市场，证券市场的不同主体对证券信息的掌握程度大相径庭，一般的投资者恰恰处于信息掌握的弱势地位。加之证券侵权行为技术性很强，没有必要的专业知识和手段很难收集到证据。另外，一般的投资者远离公司的经营，离证据较远，收集证据又经常得不到公司的支持，因而收集证据困难重重。

由于证券市场和证券侵权责任的特殊性，在证券侵权因果关系的证明上，原告承受着巨大的压力。在很多情况下，原告遭受了损失，但由于举证困难，其主张得不到法院的支持，这与法律所追求的公正观念背道而驰。因此，在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的分配不应该墨守成规，应该朝着更加务实、更加灵活和更加公平的方向发展。

注释：

[1]参见程啸：《新司法解释中的证券民事赔偿责任》，载《21世纪经济报道》，2003年1月13日。

[2] 参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第113页。

[3] 胡晓珂：《证券欺诈禁止制度初论——以反欺诈条款为中心的研究》，经济科学出版社2004年版，第210页

 山东省东营市河口区人民法院  孙卫国